Dato for udgivelse

07 Jul 2021 12:40

Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal

27 Apr 2021 08:34

SKM-nummer

SKM2021.366.SR

Myndighed

Skatterådet

Ansvarlig styrelse

Skattestyrelsen

Sagsnummer

20-1412829

Dokument type

Bindende svar

Overordnede emner

Skat

Overemner-emner

Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder

Emneord

Skattemæssigt transparente enheder, investeringsselskab, aktieavancebeskatningslovens § 19, værdipapirer, bagatelgrænse

Resumé

Skatterådet kunne ikke bekræfte spørgerens opfattelse, hvorefter H1 skulle kunne bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. punktum, hvis H1 fremover som passiv investor investerede i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente enheder, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

Det gælder, uanset hvor små investeringerne i andet end værdipapirer er.

Hjemmel

Lovbekendtgørelse nr. 172 af 29/01/2021 – Bekendtgørelse af lov om den skattemæssige behandling af gevinster og tab ved afståelse af aktier m.v. (aktieavancebeskatningsloven)

Reference(r)

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1 og 2

Henvisning

Den Juridiske Vejledning 2021-1, afsnit C.D.1.1.10.2. 


Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at H1 vil bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hvis der fremover, som passiv investor, investeres i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende?

Svar

  1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørgerens repræsentant har i anmodningen om bindende svar oplyst følgende:

H2 er et unoteret dansk aktieselskab, der er 100 % ejet af H3.

Herudover består H2s aktivitet af forvaltning af den likvide kapital. H2 har som en del af forvaltningen af den likvide kapital foretaget en række udenlandske investeringer i investeringsfonde og enkelte kapitalfonde.

Til det formål har H2 stiftet et datterselskab, H1 for derved at adskille investeringsaktiviteten fra den langsigtede anlægsinvestering i G1, som bibeholdes i H2. Årsagen er at skabe en bedre governance-struktur mellem investeringsaktiviteten og G1-besiddelsen.

Etableringen af H1, hvor det er hensigten at samtlige kvalificerede investeringer, herunder fremtidige investeringer, som udgangspunkt samles under ét, skyldes endvidere et ønske om at skabe en fælles investeringsenhed, for på den måde at skabe klarhed over den reelle nettoværditilvækst af de samlede investeringer.

Datterselskabet skal således alene koncentrere sig om og måles på afkastet af værdipapirinvesteringerne uden påvirkning af anlægsporteføljen i form af G1-aktierne.

H1 er etableret som et investeringsselskab i ABL § 19, stk. 1, nr. 2. 1. pkt.’s forstand (investeringsselskab med indløsningsret).

Herved vil administrationen af datterselskabet i skattemæssig henseende gøres let for H2, idet indkomsten herfra vil udgøre udviklingen i værdien af aktierne i investeringsselskabet, og hele afkastet af investeringen (uanset underliggende kvalifikation) beskattes således med den generelle selskabsskattesats på 22 %.

Det kan lægges til grund, at H1 ikke er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF. Det kan desuden lægges til grund, at investorerne i H1 (som nævnt ovenfor) vil have en vedtægtsmæssig indløsningsret til en kurs, der ikke vil være lavere end indre værdi, og som sådan opfylder kravene i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2.

På nuværende tidspunkt er flere af H2s investeringer i UCITS-fonde apportindskudt i H1. Det er dog ikke alle investeringer, der på nuværende tidspunkt er indskudt i H1, idet H2 gerne vil have sikkerhed for, at de resterende investeringer kan indskydes uden, at H1 mister sin status som investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2.

Som en del af den fremtidige strategi og etableringen af H1 ligger også, at investeringsniveauet forventes øget over de kommende år, ligesom investeringsstrategien skal leve op til gængse betingelser og “best practise” for risikospredning i kapitalforvaltning og dermed investeringer i forskellige typer af aktivklasser, herunder børsnoterede aktier og gældsinstrumenter, kapitalforeninger og alternative investeringer, herunder private equity fonde, infrastrukturfonde mv.

Nye fremtidige investeringer bør derfor overvejes i forhold til H1s kvalifikation efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2.

Sædvanlige børsnoterede værdipapirer og UCITS-fonde anses utvivlsomt som investering i værdipapirer og kan derfor indeholdes i et investeringsselskab. Ved investering via diverse investerings- og private equity fonde sker dette i nogle tilfælde via selskaber, som efter danske regler skal klassificeres som investeringsselskaber, og disse kan selvsagt også indeholdes i et dansk investeringsselskab.

Imidlertid sker private equity fondsinvesteringer også ofte via en fondsenhed, som er etableret som et limited partnership (LP), og som efter såvel lokale som danske regler skal anses for en transparent enhed. Investeringen i selve fonden er i henhold til investeringsdokumenterne, herunder vedtægterne for LP’en, sædvanligvis i en form for andele. Ligeledes indeholder LP-aftalen sædvanligvis bestemmelser, hvorefter investoren afskærer sig fra enhver form for indflydelse, da denne fuldt ud er tillagt General Partner. Investor har således alene foretaget en kapitalanbringelse i de respektive units i forventning om at modtage et afkast af værdipapiret.

Under selve fondsenheden bliver de respektive investeringer gennemført – sædvanligvis via forskellige holdingstrukturer i form af enten selskaber eller transparente enheder. Som limited partner med en meget begrænset ejerandel af de respektive fonde har H1 sædvanligvis hverken indblik i eller påvirkning på den faktiske underliggende investeringsstruktur, ligesom denne sædvanligvis heller ikke fremgår af hverken rapporteringer fra fonden eller øvrige oplysninger. H1s maksimale forventede investeringsstørrelse pr. fond udgør i størrelsesordenen XXX kr., hvorved ejerandelen af en samlet fond må forventes at udgøre mindre end 1 %, når der henses til størrelsen af de senest rejste private equity fonde på 5 mia. kr. 

Det kan ikke udelukkes, at en eller flere fremtidige investeringer potentielt kan indeholde en investering, som ejes via en kæde af transparente enheder, hvorved H1 fra en dansk skattemæssig synsvinkel vil skulle anses for at have investeret direkte i det underliggende aktiv. Det kunne være i form af ejerskab af en vindmølle eller en ejendom, som H1 i givet fald ville anses for at eje en ideel andel i svarende til ejerandelen i fonden, dvs. mindre end 1 %.

Baseret på vores erfaring er muligheden for ejerskab via en transparent kæde af selskaber særligt relevant i amerikanske fondsstrukturer, da man efter amerikanske regler kan vælge at anse en transparent enhed som et selskab, hvorimod dette ikke er muligt efter danske regler, og herved opstår der en asymmetri mellem den danske og den amerikanske kvalifikation af enheden.

Det bemærkes, at denne asymmetri ikke rummer nogen form for skattemæssig fordel for danske investorer. Oftest vil fonden nemlig i en sådan situation etablere en “blocker”-enhed for udenlandske investorer, der sørger for at opsamle den udenlandske (amerikanske) selvangivelsesforpligtelse, således at udenlandske investorer ikke hver især får en lokal selvangivelsespligt i det pågældende investeringsland. Dette medfører desuden, at “blocker”-selskaber står for afregning af lokale skatter efter lokale regler, og strukturen medfører derfor ikke, at der ikke betales skat lokalt, tværtimod.

Sædvanligvis er “blocker”-enheden i udgangspunktet en transparent enhed (fx et US LLC), som vælges beskattet som et selskab i henhold til US-regler herom, men det betyder ikke, at den valgte enhed også skifter status fra et dansk skattemæssigt perspektiv, og fra en dansk synsvinkel er der derfor stadig tale om en transparent enhed.

Det er på den baggrund, at der kan opstå en risiko for, at der ud fra et dansk skattemæssigt perspektiv skal “ses igennem” til de underliggende aktiver.

Det skal bemærkes, at H1 ingen intention har om, at deres investeringer skal omfatte investeringer via transparente strukturer, som beskrevet ovenfor, snarere tværtimod, og selv hvis det skulle ske, forventes omfanget heraf at blive yderst begrænset set i forhold til den samlede investeringsportefølje.

Som tidligere nævnt vil H1 alene investere som passiv investor og derved eje en beskeden minoritet af de pågældende fondsinvesteringer. H1 har således ikke indflydelse på investeringsstrategien og kan dermed ikke påvirke, om der udelukkende bliver investeret i værdipapirer, eller om en andel af investeringen tillige foretages via transparente strukturer.

I et hypotetisk eksempel hvor H1 har givet tilsagn om investering af op til 50 mio. kr. i en private equity fond, og der i denne fond foretages 20 investeringer, hvoraf én gennemføres via en transparent struktur, vil 5 % svarende til 2,5 mio. kr. af den samlede fondsinvestering således udgøre det indirekte ejerskab af eksempelvis en vindmølle. Dette skal holdes op mod den samlede aktivmasse i H1 på ca. X.XXX mio. kr., hvorved den givne investering alene udgør 0,x % af de samlede aktiver.

Spørgsmålet er herefter, om en investering via en transparent struktur vil medføre, at H1 ikke opfylder betingelserne for at være et investeringsselskab efter ABL § 19, eller om en investering via sådanne transparente strukturer er uden betydning for H1s kvalifikation som investeringsselskab.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgerens repræsentant har i anmodningen om bindende svar fremført følgende:

Vi skal på vegne af H2 anmode om, at spørgsmålet besvares bekræftende.

Lovgrundlag

ABL § 19 definerer et investeringsselskab som følger:

. Ved et investeringsselskab forstås:

1)      Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag

2)      Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, er det en forudsætning for at blive omfattet af bestemmelsen, at H1s virksomhed består i investering i værdipapirer mv.

Bestemmelsens øvrige betingelser behandles ikke nærmere, idet det til besvarelsen kan lægges til grund, at H1 har indløsningsret, og denne indløsningsret opfylder kravene hertil i henhold til bestemmelsen og praksis.

Bemærkninger

Det fremgår af bemærkningerne til lov nr. 1413 af den 21. december 2005 (L78), at ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2 svarer til § 2a, stk. 7-10 i den tidligere gældende aktieavancebeskatningslov.

Ved lovændring af ABL § 2a, jf. lov nr. 407 af den 1. juni 2005 (L98), hvorefter investeringsselskaber blev omfattet, fremgår følgende af de specielle bemærkninger:

“2.a. Investering

Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab.

Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab.

Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at det også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.”

Samme beskrivelse er gengivet i Den juridisk vejledning under C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber – ABL § 19.

Ministersvar i L55

Ved lovændring af ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2, jf. lovforslag L 55, lov nr. 1388 af 21.12.2009, blev der foretaget mindre justeringer vedrørende investeringsselskaber. En af disse justeringer var en undtagelse til definitionen af investeringsselskaber som blev indsat i § 19, stk. 3 (nu stk. 2), så regelsættet ikke ramte holdingselskaber, hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig er investeret i andre værdier end værdipapirer, den såkaldte “holdingregel”.  Selskaber, som baserer sig på almindelige produktionsvirksomhed, vil således ikke blive omfattet af ABL § 19.

I den forbindelse blev følgende vedrørende den generelle definition af et investeringsselskab i ABL § 19’s forstand anført i skatteministerens svar på spørgsmål 14 samt bilag 6 (vedlægges som bilag 2 og 3) under behandlingen af lovforslaget:

Svar på spørgsmål nr. 14 af 8. december 2009:

[…]

” Helt generelt er det min opfattelse, at før man overhovedet kommer ind i regelsættet om investeringsselskaber er det nødvendigt at foretage en vurdering af, om moderselskabet og datterselskabet er selskaber, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. Jeg kan i den forbindelse henvise til bemærkningerne til lov nr. 407 af 1. juni 2005, hvor man indførte reglerne om investeringsselskaber, jf. lovforslag nr. L 98 (Folketingsåret 2004/2005 – 2. samling):

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

Jeg kan supplerende henvise til mine kommentarer til høringssvaret fra FSR – høringsskemaets side. 4-5.

Det er således ikke hensigten med regelsættet at ramme almindelige virksomheder, blot fordi de i en periode ligger inde med en stor beholdning af værdipapirer, f.eks. fordi de har solgt deres driftsvirksomhed, og der går et stykke tid inden selskabet køber en ny driftsvirksomhed. Det er heller ikke hensigten med regelsættet at ramme virksomheder, hvis investering i værdipapirer har tæt tilknytning til en aktivitet, som ikke har karakter af investeringsvirksomhed. Det er efter min opfattelse nødvendigt at foretage en bredere vurdering af selskabernes overordnede formål og virke. Dette vil også forhindre, at vi får en situation, hvor selskaber det ene år anses for et investeringsselskab for det næste år igen at ryge ud af bestemmelsen. Det vil efter min opfattelse ikke være hensigtsmæssigt, hverken for selskabet eller for dets aktionærer. [vores understregning]

Følgende fremgår tillige af bilag 6, der var vedlagt anmodningen om bindende svar – høringssvar fra FSR til Skatteministeren:

“Ved den oprindelige udformning af ABL § 19 blev det præciseret, at et investeringsselskab ikke måtte have anden aktivitet end investering i værdipapirer. Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslag L 98 (2004/05), at forudsætningen for at blive kvalificeret som

investeringsselskab er, at selskabet udøver investeringsvirksomhed. Herom anføres bl.a.:

»Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed […]

Når man ser bort fra bagatelagtige aktiviteter, har det hidtil været antaget, at et selskab, der driver anden form for virksomhed end investeringsvirksomhed, falder uden for ABL § 19.

Skatteministeriet bedes bekræfte, at lovforslaget ikke medfører ændringer i denne fortolkning.”

Som svar på ovenstående høringssvar fra FSR anføres det på side 4-5 i høringsskemaet, at “Skatteministeriet kan bekræfte, at forarbejderne til bestemmelsen fortsat vil indgå i fortolkningen af bestemmelsen”. 

Tilføjelsen af undtagelsesreglen i ABL § 19, stk. 2, har således ikke medført andre ændringer til den almene forståelse af et investeringsselskab. Derimod medfører skatteministerens svar på spørgsmål 14 meget klart, at der skal foretages en bredere vurdering selskabernes overordnede formål og virke. Bilag 6 bekræfter, at det aldrig har været hensigten med ABL § 19, at bagatellignende aktiviteter, som ikke direkte relaterer sig til investeringsvirksomhed, og bør medføre, at et selskab ikke kan anses for en investeringsvirksomhed efter ABL § 19.

To centrale spørgsmål

Baseret på ordlyden af bestemmelsen i ABL § 19 samt bemærkninger er det således et krav, at selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v., og at selskabet således ikke må have anden virksomhed.

Overordnet set er der således to centrale spørgsmål med relevans for nærværende bindende svar

  • om investering via kapitalandele i partnerskaber (skattemæssigt transparente enheder), selvstændigt kan udgøre et værdipapir eller
  • hvorvidt H1 efter de konkrete omstændigheder kan betragtes som investeringsvirksomhed, der ikke udøver anden selvstændig erhvervsvirksomhed.

Det er vores vurdering, at begge spørgsmål skal besvares bekræftende, hvilket vil blive belyst nedenfor.

1)      Hvad er et “værdipapir” efter ABL § 19

Det fremgår ikke direkte af ordlyden af ABL § 19, hvad der forstås ved et “værdipapir m.v.” Heller ikke i bemærkningerne til lovforslaget L 98 (2004/2005) er dette helt entydigt. I bemærkningerne står det anført, at værdipapirer navnlig skal forstås som “Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer herunder pengeinstitutindeståender og kontanter og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse”.

Definitionen af værdipapirer i forarbejderne til den tidligere ABL § 2a, jf. ovenfor, er derfor ikke udtømmende, idet det blot anføres, at værdipapirer skal forstås “navnlig” som de opremsede typer af værdipapirer. Der er således ikke tale om en indskrænkende fortolkning af begrebet værdipapirer.

At definitionen af værdipapir må antages at være bredere end de i forarbejderne opremsede typer, fremgår ligeledes af praksis, som vil blive gennemgået straks nedenfor. 

Praksis

Ved vurderingen af, hvornår der er tale om et værdipapir omfattet af ABL § 19 kan der henvises til bl.a. SKM2008.244.SR, SKM 2008.381.SR og senest SKM2020.738.SR, som alle vedrører afgrænsningen begrebet værdipapir i ABL §19’s forstand. Afgørelserne gennemgås nedenfor.

SKM2008.244.SR

I SKM2008.244.SR blev Skatterådet bedt om at tage stilling til, hvorvidt EU CO2-kontrakter var et værdipapir omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.  Skatterådet tilsluttede sig spørgers opfattelse af, at de omhandlede EU CO2-kontrakter, som i praksis udgjorde futures relateret til EU CO2-kvoter, var omfattet af definitionen “værdipapirer, m.v.” efter ABL § 19.

Det relevante i afgørelsen er ikke, at EU CO2-kontrakter anses som værdipapirer, men derimod at Skattestyrelsen i deres begrundelse alene lægger vægt på, at EU CO2-kontrakterne er derivataftaler omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 om finansiel virksomhed, og at der af den grund er tale om et værdipapir omfattet af ABL § 19.

Værdipapirlovens § 2 samt bilag 5 om finansiel virksomhed indeholder en bredere definition af, hvad der anses for værdipapirer end kursgevinstloven. Dermed kan også finansielle instrumenter, som ikke nødvendigvis opfylder betingelserne for at udgøre en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens regler, være omfattet af definitionen i lov om finansiel virksomhed.

Skattestyrelsen tager i SKM2008.244.SR ikke konkret stilling til, om EU CO2-kontrakterne ligeledes udgør finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. Afgørelsen må derfor tages til udtryk for, at Skatterådet ikke fandt, at dette forhold i sig selv var afgørende, da investeringer i de i værdipapirlovens § 2 og bilag 5 opremsede typer af finansielle instrumenter, herunder derivataftalerne, allerede af den årsag udgør investering i værdipapirer m.v. efter ABL § 19.

SKM2008.381.SR

I SKM2008.381.SR påtænkte et udenlandsk selskab at etablere en dansk investeringsforening med det formål, at den danske investeringsforening udelukkende skulle foretage investeringer i amerikanske livsforsikringspolicer.

I den forbindelse blev følgende spørgsmål stillet til Skattestyrelsen:

  1. Vil en forening, der udelukkende investerer i amerikanske livsforsikringspolicer, kunne være omfattet af begrebet investeringsselskab som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2? (nu stk. 1)
  2. Vil en forening, der udelukkende investerer i amerikanske livsforsikringspolicer, kunne være omfattet af ligningslovens § 16 C?
  3. Er gevinst/tab på amerikanske livsforsikringspolicer omfattet af kursgevinstlovens regler – og hvorledes beregnes gevinst/tab i givet fald?
  4. Såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende, og spørgsmål 3 besvares benægtende, bedes det oplyst, hvorledes den skattemæssige behandling af gevinst/tab på amerikanske livsforsikringspolicer vil være i en investeringsforening omfattet af ligningslovens § 16 C.

For så vidt angår første spørgsmål, kunne SKAT (tiltrådt af Skatterådet) bekræfte, at betingelserne for, at Selskabet var omfattet af ABL § 19, var opfyldt, og at investeringer i amerikanske livsforsikringspolicer i det konkrete tilfælde dermed opfyldte betingelsen om at være værdipapirer m.v. og dermed kunne indgå i et investeringsselskab. SKAT kom i den forbindelse med følgende bemærkning:

“SKAT finder efter en konkret vurdering af ordlyden i bestemmelsen, at definitionen af ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2 er så bred, at man må antage, at den også dækker de omhandlede livsforsikringspolicer.”

Skatterådet fandt hermed, at spørger ville blive omfattet af ABL § 19, idet bestemmelsens ordlyd “værdipapirer mv.” ligeledes måtte antages at dække investering i livsforsikringspolicer, som spørger udelukkende investerede i.

For så vidt angår spørgsmål 2 og 3 kunne Skatterådet derimod ikke bekræfte, at investeringen ville udgøre et værdipapir eller finansiel kontrakt efter kursgevinstlovens regler, hvorfor spørgsmål 4 bortfaldt.

SKM2020.94.SR

I SKM2020.94.SR påtænkte spørger at investere i en udenlandsk alternativ investeringsfond (AIF), som bl.a. ville investere igennem transparente enheder, hvor investor ansås for at eje en ideel andel af selskabets aktiver og passiver.

Spørgsmålet i sagen omhandlede hvorvidt spørger kunne foretage en sådan investering i den udenlandske fond under virksomhedsordningen, uden at dette vil blive betragtet som en hævning fra virksomhedsordningen til privatsfæren.

Grunden til at spørgsmålet har relevans for nærværende sag skyldes, at det er en forudsætning for at anvende virksomhedsskatteordningen, at aktiverne har en erhvervsmæssig tilknytning til den erhvervsdrivendes virksomhed, medmindre der er tale om aktier/investeringsbeviser omfattet af ABL § 19.

Skattestyrelsen (tiltrådt af Skatterådet) kunne i det konkrete tilfælde ikke tiltræde, at investeringen ville være omfattet af ABL §19 med følgende begrundelse:

“Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at den omhandlede AIF ikke kan anses for et investeringsselskab, der er omfattet ABL § 19, da AIF’en bl.a. investerer i anparter i partnerselskaber, hvilket ikke kan anses for omfattet af begrebet værdipapir i ABL § 19.

Der er ved indstillingen lagt vægt på, at anparter i partnerselskaber (transparente enheder) ikke svarer til eksemplerne på værdipapirer i forarbejderne til ABL § 19, og at det ikke er godtgjort, at disse partnerselskaber alene besidder værdipapirer som er omfattet af ABL § 19.”

I sin afgørelse henviser Skatterådet bl.a. til SKM2008.244.SR og SKM2008.381.SR (refereret ovenfor). For så vidt angår SKM2008.244.SR bemærker Skatterådet i SKM2020.94.SR, at CO2-kvoterne udgør en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens, der er direkte nævnt i forarbejderne til ABL § 19 som et værdipapir. Det er efter vores opfattelse ikke korrekt. Skatterådet fandt derimod, at CO2-kvoter anses for omfattet af begrebet værdipapirer med henvisning til, at kontrakterne er derivataftaler omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.

I SKM2008.244.SR tager Skatterådet ikke stilling til, om de omhandlede kontrakter ligeledes er finansielle kontrakter i kursgevinstlovens forstand. Skatterådet henviser alene til, at der er tale om kontrakter omfattet af værdipapirlovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed, som har et bredere anvendelsesområde end kursgevinstloven.

At ABL § 19 bør indeholde en bredere definition af værdipapirer end antaget i SKM2020.94.SR understøttes også i SKM2008.381.SR, hvor Skatterådet netop finder, at definitionen af ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2 er så bred, at den også må antages at dække de i afgørelsen omhandlede livsforsikringspolicer, som i det konkrete tilfælde ikke kunne anses for at være finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstlovens regler.

Baseret på ovenstående er det således vores opfattelse, at der hverken er belæg i lovteksten, bemærkningerne eller hidtidig praksis for en indskrænkende fortolkning af begrebet værdipapir efter ABL § 19.

Definitionen af værdipapirer i Lov om finansiel virksomhed

Med Skatterådets begrundelse i SKM2008.244.SR følger det, at vurderingen af, om der foreligger et selskab, hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., skal fortolkes i overensstemmelse med definitionen af investeringsaktivitet samt definition af værdipapirer i lov om finansiel virksomhed.

I bilag 5 til lov om finansiel virksomhed, som definerer et værdipapir, fremgår følgende:

Finansielle instrumenter

1)      Omsættelige værdipapirer (bortset fra betalingsinstrumenter), der kan handles på kapitalmarkedet, herunder

a)      aktier i selskaber og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier i selskaber, partnerskaber og andre foretagender samt depotbeviser vedrørende aktier,

[…]

3)      andele i institutter for kollektiv investering”

Det bemærkes, at samme definition af værdipapirer følger af værdipapirhandelslovens § 2.

Som beskrevet indledningsvis under sagsfremstillingen kan en del af private equity investeringerne ske via fondsenheder, som efter danske regler skal anses for en transparent enhed. Investeringen i selve fonden er sædvanligvis i en form for andele, og investor har alene foretaget en kapitalanbringelse i de respektive andele/units i forventning om at modtage et afkast af værdipapiret.

I bilag 5 fremgår det af nr. 1) a), at finansielle instrumenter omfatter omsættelige værdipapirer, herunder aktier i selskaber og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier i selskaber, partnerselskaber (kommanditselskaber) og andre foretagender.

Med andre ord er definitionen af værdipapirer bredere i lov om finansiel virksomhed, hvortil Skatterådet henviser, når de afgør, at CO2 kvoter er et værdipapir i afgørelsen SKM2008.244.SR. På den baggrund er det vores klare opfattelse, at ejerandele i partnerskaber ud fra samme argumentation også må være omfattet af begrebet værdipapirer.

Desuden nævnes det i bilag 5, at “andele i institutter for kollektiv investering” også er finansielle instrumenter og dermed værdipapirer.

H1s investeringer er typisk i UCITS eller AIF-fonde. En UCITS er pr. definition et investeringsselskab omfattet af ABL § 19, stk. 1, nr. 1

En AIF er en kollektiv investeringsenhed, som ikke er en UCITS, og som rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere kapitalen efter en defineret investeringspolitik og hvor investorerne, som en kollektiv gruppe ikke har nogen daglige beføjelser eller kontrol over enheden, jf. § 3, stk. 1, nr. 1, i FAIF-loven.

De nærmere betingelser for, hvornår en enhed er en AIF, er desuden specificeret i §§ 1 og 2 i bekendtgørelse om alternative investeringsfonde.

Hverken den juridiske form eller hvad virksomheden investerer i, har betydning for vurderingen af, om en virksomhed er omfattet af FAIF-loven. En typisk AIF kan f.eks. være en private equity fond, en kapitalforening, der investerer i finansielle instrumenter, eller virksomheder, som investerer i ejendomme, energi eller infrastruktur.

En virksomhed kan undtages fra at være en AIF, hvis den har karakter af en “erhvervsvirksomhed”, jf. § 3 i bekendtgørelse om alternative investeringsfonde. Det kan lægges til grund, at det ikke er tilfældet for de beskrevne investeringer, idet der alene er tale om en passiv pengeplacering i en AIF.

Ud fra definitionen i lov om finansiel virksomhed er det således vores vurdering, at også investering i AIF-fonde ud fra begrebet “andele i institutter for kollektiv investering” er omfattet af begrebet værdipapirer.

Der findes derfor ikke rimelige argumenter for, at H1s investeringer i forskellige UCITS-fonde såvel som AIF-fonde ikke skulle anses for værdipapirer, når den finansielle lovgivning klart definerer investeringerne som værdipapirer. H1s investeringer i UCITS og AIF-fonde er derfor investering i et værdipapir og ikke andet. Det skal hertil bemærkes, at UCITS-fonde også kan være skattemæssigt transparente, men de er pr. definition omfattet af ABL § 19.

På baggrund af ovenstående er det således vores vurdering, at H1 ud fra de konkrete omstændigheder, kan kvalificeres som “Et selskab m.v. hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.”, og at H1 dermed også fremover vil være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt. såfremt der investeres i alternative investeringsfonde.

2) Investeringsvirksomhed, som ikke udgør “anden selvstændig virksomhed”

Såfremt Skattestyrelsen skulle være af den opfattelse, at ejerandele i partnerskaber ikke selvstændigt kan udgøre et værdipapir efter ABL § 19, er det dog fortsat vores opfattelse, at H1 ud fra de konkrete omstændigheder udøver investeringsvirksomhed, som vil være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Efter ordlyden i ABL § 19 samt bemærkningerne er det et krav, at selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer, og at selskabet således ikke må have anden virksomhed.

Udtrykket “virksomhed” er ikke nærmere beskrevet i hverken lovteksten eller forarbejderne, og det må antages, at en virksomhed med investering i værdipapirer ikke bør miste sin karakter af investeringsvirksomhed, blot fordi der er en uvæsentlig eller bagatelagtig andel, der består af andet end investering i værdipapirer, så længe denne aktivitet ikke i sig selv kan karakteriseres som anden virksomhed.

Dette understøttes af, at det af lovteksten fremgår, at investeringsselskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer mv., hvilket åbner op for, at en virksomhed godt kan bestå af andet end værdipapirer, når blot dette andet ikke har et omfang eller er tilrettelagt, så det udgør en selvstændig virksomhed/aktivitet i sig selv. Dette understøttes ligeledes af forarbejderne, hvoraf det fremgår, at selskabet ikke må have anden virksomhed. 

I bemærkningerne til bestemmelsen oplistes endvidere en række eksempler på virksomheder, som ikke kvalificeres som et investeringsselskab. Som eksempler nævnes bl.a. et pengeinstitut, der både har masseindlån og massudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, realkreditinstitutter samt livsforsikrings- og skadeforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

Fælles for disse typer af virksomheder er, at virksomhedernes hovedformål ikke er at udøve investering i værdipapirer, men derimod at udøve henholdsvis aktiv virksomhed med bankvirksomhed, forsikringsvirksomhed eller realkreditinstitutvirksomhed m.v., og det er således klart, at disse typer af virksomhed ikke skal anses som investeringsvirksomheder.

Baseret på skatteministerens svar under behandlingen af L 55 samt høringssvar fra FSR, fremgår det, at beskedne eller bagatelagtige aktiviteter, som ikke har karakter af investeringsvirksomhed, ikke skal medtages i vurderingen af, hvorvidt et selskabs virksomhed består i “investering i værdipapirer m.v.” med den konsekvens at en virksomhed med sådanne bagatelagtige aktiviteter på den baggrund falder uden for ABL § 19.

Det afgørende ved vurderingen af, om der er tale om et investeringsselskab er derimod virksomhedens overordnede formål og virke, da det netop ikke har været hensigten med regelsættet at ramme operationelle virksomheder, hvis overordnede formål ikke er at investere i værdipapirer, ligesom det ikke har været hensigten, at en virksomhed det ene år kan anses for et investeringsselskab, og det andet år ikke længere er omfattet af reglerne som følge af nogle aktiviteter, der ikke har karakter af en egentlig selvstændig erhvervsaktivitet.

Praksis

Af praksis på området kan der henvises til SKM2008.228.SR, SKM 2009.355.SR, SKM2011.738.SR, SKM2016.323.SR og senest SKM2019.406.SR, som vedrører afgrænsningen af, hvornår et selskabs virksomhed består i investering af værdipapirer. Afgørelserne gennemgås nedenfor.

SKM2008.228.SR/SKM2009.355.SR

I SKM2008.228.SR blev Skatterådet bedt om at tage stilling til, hvorvidt aktier i et dansk selskab var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Skatterådet fandt konkret, at aktierne ikke var omfattet af § 19 om investeringsselskaber, da aktionærerne ikke på forlangende kunne få indløst deres aktier til kurs indre værdi.

SKM2009.355.SR vedrørte samme selskab, hvor vedtægterne var ændret, hvorefter indløsningskravet var sikret, og Skatterådet kunne herefter bekræfte, at selskabet var et investeringsselskab.

Det relevante i begge afgørelser er dog ikke selve indløsningskravet men derimod, at det af begge afgørelser fremgår, at selskabets aktivitet var investering i værdipapirer, men det kunne også komme på tale, at selskabet i begrænset omfang kunne købe og dermed eje fast ejendom med henblik på videresalg. Dette kunne forekomme i situationer, hvor selskabet som pantebrevskreditor ville overtage fast ejendom med henblik på sikring af sin formue mod debitors misligholdelse.

Ejerskab af fast ejendom er utvivlsomt ikke omfattet af definitionen for værdipapirer. Alligevel konstaterede Skatterådet i SKM2008.228.SR, at der som krævet efter ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1) nr. 2 var tale om en virksomhed, der investerede i værdipapirer mv. Dette blev gentaget i SKM2009.355.SR, og da indløsningskravet her var fyldestgørende formuleret i vedtægterne, blev selskabet anerkendt som et investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2.

I disse sager blev ejerskabet af fast ejendom således ikke anset for at medføre, at selskabet skulle anses for at udøve anden virksomhed. Denne fortolkning er i tråd med det af FSR anførte om beskedne eller bagatelagtige aktiviteter som også bekræftet af Skatteministeriet.

SKM2011.738.SR

I SKM2011.738.SR påtænkte et svensk selskab at stifte et dansk aktieselskab med det formål, at det danske selskab kunne få overdraget allerede eksisterende investeringer fra det svenske selskab samt foretage fremtidige investeringer gennem udenlandske transparente enheder, typisk organiseret som fonde. De udenlandske fonde ville investere i unoterede porteføljeaktier eller ligestillede former for værdipapirer.

Med henvisning til, at hovedformålet i det danske selskab var at foretage investering i værdipapirer m.v. via de udenlandske enheder, der investerede i aktier m.v., og hvor det danske selskab ville eje mindre end 10 % af kapitalen/andelen i de investerede enheder, fandt Skatteministeriet tiltrådt af Skatterådet, at der er tale om en virksomhed, der bestod i investering i værdipapirer omfattet af ABL § 19.

Skatterådet bekræftede hermed, at spørger ville blive omfattet af bestemmelsen i ABL § 19, idet spørger udelukkende investerede i udenlandske transparente enheder, hvor de udenlandske enheder investerer i aktier eller ligestillede former for værdipapirer.

Det fremgår ikke af afgørelsen, hvad der menes med ligestillede former for værdipapirer.

SKM2016.323.SR

I SKM2016.323.SR havde et selskab foretaget en række investeringer via forskellige investeringsprojektudbydere. Udbyderne investerede sædvanligvis gennem transparente enheder, hvori selskabet ejede en minoritet, som derefter investerede i datterselskaber, som ejede investeringer i andre aktiver end værdipapirer. Det kunne dog ikke udelukkes, at en del af investeringerne ville kunne foretages direkte i andre aktiver end værdipapirer og ikke gennem et datterselskab. Da selskabet udelukkende ejede en minoritet af de pågældende investeringsprojekter, havde selskabet som udgangspunkt ikke mulighed for at ændre på en given investeringsstruktur.

De spørgsmål, der blev stillet til Skatterådet, var følgende:

1) Vil Selskabet være omfattet af ABL § 19, hvis det investerer mere end 15 % af dets formue i værdipapirer, og de resterende, under 85 % af dets formue, investeres i et datterselskab, som helt eller delvist investerer i andre aktiver end værdipapirer?

2) Vil Selskabet være omfattet af ABL § 19, hvis det ud over investering i værdipapirer og et datterselskab (som helt eller delvist investerer i andre aktiver end værdipapirer) også selv direkte investerer i andre aktiver end værdipapirer?

3) Vil Selskabet være omfattet af ABL § 19, hvis det direkte investerer i både værdipapirer og andre aktiver end værdipapirer?

For så vidt angår første spørgsmål, kunne Skatterådet bekræfte, at betingelserne for, at Selskabet var omfattet af ABL § 19, var opfyldt.

For så vidt angår andet spørgsmål, fremgik det af sagsfremstillingen, at hensigten var, at Selskabet ville investere mere end 15 % af dets formue direkte i værdipapirer og de resterende under 85 % af dets formue i realaktiver. Realaktiverne ville være placeret henholdsvis i et datterselskab eller direkte i selve investeringsselskabet. Fordelingen mellem datterselskabet og direkte ejerskab af realaktiverne var ikke oplyst i sagen.

I relation til tredje spørgsmål vedrørte dette investering i realaktiver med op til 85 % af formuen direkte fra investeringsselskabet, mens resten af formuen, dvs. 15 %, blev investeret i værdipapirer.

Skatterådet kunne i spørgsmål 2 og 3 ikke bekræfte, at selskabet ville være omfattet af ABL § 19 og henviste i sin afgørelse til, at det fremgår direkte af ordlyden af ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2, 1. pkt., samt udtrykkeligt af bemærkningerne til bestemmelsen, at et investeringsselskab ikke kan investere i andet end værdipapirer m.v. I det tilfælde selskabet investerede i andet end værdipapirer m.v., ville selskabet derfor ikke være omfattet af ABL § 19.

Afgørelsen må tages som udtryk for, at Skatterådet i den konkrete sag mente, at investeringerne i andet end værdipapirer var udtryk for en selvstændig anden virksomhed, hvilket det med nogen ret også må anses som, idet denne anden aktivitet vedrørte op mod 85 % af den samlede aktivitet i selskabet.

Afgørelsen virker derfor efter omstændingerne i sagsfremstillingen korrekt, da spørger afprøvede grænsen på 85 % af realaktiver og deres placering i ejerstrukturen, hvilket må anses for afgørende for sagens udfald.

Afgørelsen indeholder imidlertid ikke en bagatelgrænse, og spørgsmålet er derfor, om afgørelsen også skal tages som udtryk for, at selv den mindste investering i andet end værdipapirer vil forhindre, at selskabet har status som et investeringsselskab. Det er vores klare opfattelse, at dette ikke er tilfældet, og at der ikke er basis for en sådan fortolkning, særligt når der henses til øvrig praksis samt bemærkninger til L55, jf. ovenfor.

Afgørelsen skal utvivlsomt ses i lyset af faktum i den konkrete sag og kan derfor ikke sammenlignes med H1s påtænkte investeringer, hvor den potentielle mængde af investeringer via transparente strukturer alene forventes at have et uvæsentligt omfang, og at det netop ikke er hensigten at investere i realaktiver.

Afgørelsen adskiller sig derfor væsentligt fra nærværende sag, idet hensigten i SKM2016.323.SR var, at det potentielle investeringsselskab ville investere mere end 15 % af dets formue i værdipapirer og de resterende under 85 % af dets formue i realaktiver ejet enten via et datterselskab eller ved direkte investering. Det vil sige, at investeringsselskabet havde en bevidst aggressiv strategi om at ville investere en meget stor andel i realaktiver.

H1 har i modsætning til ovennævnte afgørelse på ingen måde en strategi om investering i realaktiver via et investeringsselskab.

For H1s vedkommende vil private equity investeringer derimod primært bestå af en række forskellige investeringer i værdipapirer, men hvor det potentielt kan forekomme, at en uvæsentlig andel af de samlede investeringer består af investeringer via transparente enheder et sted i strukturen. Som anført ovenfor har H1 desuden kun en beskeden minoritetsandel i private equity investeringerne, og H1 har derfor som passiv investor ingen indflydelse på, hvilke typer af investeringer, der foretages eller hvordan disse struktureres.

At et selskab ikke bør miste sin status som investeringsselskab ved mindre eller uvæsentlige investeringer via transparente strukturer støttes ligeledes af den ovenfor refererede afgørelse offentliggjort som SKM2009.355.SR, hvor der ovenikøbet var tale om investeringsselskabets direkte ejerskab af fast ejendom, som blev overtaget fuldt ud af selskabet. I den sag blev selskabet fortsat anerkendt som værende virksomhed med investering i værdipapirer mv.

SKM2019.406.SR

I SKM2019.406.SR påtænkte et selskab at stifte et investeringsselskab med det formål at investere i aktier og værdipapirer omfattet af aktieselskabsloven (børsnoteret) samt erhverve fordringer omfattet af kursgevinstloven med pant i fast ejendom på markedsmæssige vilkår.

Med relevans for nærværende sag var spørgsmål 3 til Skatterådet følgende:

  • Hvis spørgsmål 2 besvares bekræftende, kan Skatterådet bekræfte, at hvis der stiftes et kapitalselskab (A/S eller ApS), og dette konkret vil have til formål at investere i aktier og værdipapirer omfattet af aktieselskabsloven (børsnoteret) samt erhverver fordringer omfattet af kursgevinstloven med pant i fast ejendom på markedsmæssige vilkår, vil kapitalselskabet være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19?

I relation til spørgsmålet vedrørte dette en investering i fordringer med pant i fast ejendom, hvor ledelsen via mangeårig erfaring indenfor ejendomsbranchen skulle identificere og vurdere konkrete investeringsmuligheder, og en ekstern konsulent skulle forestå vurdering af investeringsmuligheder, rådgivning om finansiering i ejendomsmarkedet samt debitorvurdering. Aktiviteten ville udgøre en procentdel af en indskudt kapital på 5-10 mio. kr. Fordelingen mellem investeringen i fordringer med pant i fast ejendom og “rene” værdipapirer er ikke oplyst i sagen.

Skatterådet kunne til spørgsmål 3 ikke bekræfte, at selskabet vil være omfattet af ABL § 19. Skattestyrelsen (tiltrådt at Skatterådet) anførte bl.a. følgende i sin begrundelse:

“Efter Skattestyrelsens opfattelse må en aktivitet, som består i egentligt udlån af penge, hvor ledelsen i selskabet selv foretager vurderingen af debitor, anses for en aktivitet, som ikke kan sidestilles med “investering i værdipapirer m.v.” i den forstand, som er ment i aktieavancebeskatningslovens § 19. Der er derimod tale om, at selskabet har en aktivitet, som går ud over at investere i værdipapirer.

Dette understøttes af forarbejderne, hvorefter fx et pengeinstitut, som både har masseudlån og investerer i værdipapirer, ikke anses for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.”

Afgørelsen er interessant, idet en fordring utvivlsomt er et værdipapir, og det afgørende for sagens udfald er dermed, hvornår selskabets virksomhed går ud over en ren investeringsaktivitet. Dermed bidrager afgørelsen til fortolkningen af, hvilke karakteristika en aktivitet skal have for at udgøre en sådan anden virksomhed.

Afgørelsen sidestiller eller sammenligner den i sagen beskrevne aktivitet med et pengeinstitut, der foretager masseudlån. Aktiviteten var konkret i form af udlån direkte fra et selskab, hvor ansatte eller andre i selskabet selv foretog vurdering af debitor, herunder kreditrisikoen, og under hvilke vilkår udlån skulle foretages. Herudover havde ledelsen mangeårig erfaring indenfor ejendomsbranchen. Der var således tale om, at der blev udøvet en selvstændig virksomhed, udøverne havde en professionel indsigt og erfaring, og aktiviteten havde herved et professionelt tilsnit. Dette var afgørende for sagens udfald.

På samme måde som med SKM2016.323.SR kan SKM2019.406.SR efter omstændighederne i sagsfremstillingen ikke sammenlignes med nærværende sag. Dette skyldes, at H1 ikke har til hensigt at udøve nogen anden form for virksomhed eller aktivitet end at foretage forvaltning og dermed investering af den likvide kapital med gængs risikospredning. Eksempelvis ved placering af likvider i forskelle aktivgrupper, herunder diverse fonde m.v.

Aktiviteten i SKM2019.406.SR, hvor ledelsen ligeledes udøvede anden selvstændig virksomhed i form af udlån af penge, herunder at ledelsen selv forestod kreditvurdering af debitor, låneforhandling, m.v., var derfor langt mere vidtrækkende end den påtænkte kapitalforvaltning i H1. H1 hverken har eller ønsker at have indsigt i, hvorledes den underliggende struktur er sat sammen, herunder om enkelte af investeringerne er ejet via transparente enheder, da dette ikke er afgørende i et investeringsperspektiv. 

På baggrund af ovenstående er det således vores vurdering, at H1 ud fra de konkrete omstændigheder, herunder påtænkte investeringer, fortsat kan kvalificeres som “Et selskab m.v. hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og at H1 dermed også fortsat vil være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., idet der hverken i lovteksten, bemærkninger eller praksis må anses at være støtte for en anden fortolkning.

Høringssvar fra spørgerens repræsentant

Spørgerens repræsentant har i høringssvar fremført følgende:

I ovennævnte sag vedrørende H2’s anmodning om bindende svar har vi modtaget Skattestyrelsens udkast til sagsfremstilling, herunder Skattestyrelsens foreløbige indstilling til bindende svar, der skal forelægges Skatterådet.

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet om, hvorvidt H1 vil bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1.pkt., hvis der fremover som passiv investor, investeres i kommanditselskaber, partnerskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investering i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende, besvares med et “Nej”.

I sin indstilling anfører Skattestyrelsen følgende:

1) En investering i transparente enheder, herunder kommanditselskaber og partnerselskaber, samt investering i vindmøller, solceller, ejendomme og lignende anses ikke for værdipapirer m.v., jf. SKM2016.323.SR, spørgsmål 2 og 3, og SKM2020.94.SR

2) Det er uden betydning for den skattemæssige vurdering, om der eksisterer en bredere definition af begrebet værdipapirer m.v. i Lov om finansiel virksomhed og Lov om værdipapirhandel samt

3) Der eksisterer ikke en bagatelgrænse i forhold til vurderingen af, hvornår et selskab skal betragtes som et investeringsselskab, idet et selskab så snart det investerer i andet end værdipapirer m.v. ikke kan anses for at være et investeringsselskab (uanset omfanget)

Særligt nr. 2) og 3) ovenfor er ikke nærmere begrundet i indstillingen, men er blot fremsat som Skattestyrelsens opfattelse.

Indledningsvist skal vi henvise til vores anmodning om bindende svar, hvor vi har fremsat vores argumentation i sagen.

Det er vores opfattelse, at ejerandele i transparente ejerandele udgør investering i værdipapirer mv., og at H1 herudover skal betragtes som et investeringsselskab efter ABL § 19, og dermed bevarer sin status som investeringsselskab efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, 1.pkt.

Nedenfor redegør vi for vores opfattelse, og vi kommenterer på Skattestyrelsens fortolkning af begrebet “værdipapir m.v.” samt investeringsselskab efter ABL § 19.

Begrebet “værdipapir mv.” i ABL § 19’s forstand

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at en investering i transparente enheder, herunder kommanditselskaber og partnerselskaber og lignende ikke kan anses for værdipapirer m.v. efter ABL § 19.

Skattestyrelsen henviser i den forbindelse til SKM2020.94.SR, hvor det anføres, at anparter i transparente enheder ikke svarer til eksemplerne på “værdipapir m.v.” i forarbejderne til ABL § 19. På baggrund af denne ene afgørelse er det Skattestyrelsens opfattelse, at H1s investering i kommanditselskaber eller partnerselskaber heller ikke vil kunne anses for at udgøre investering i værdipapirer m.v. efter ABL § 19.

Som vi allerede har nævnt i vores anmodning om bindende svar, savner SKM2020.94.SR afgørelsen dog juridisk belæg, og afgørelsen er efter vores opfattelse ikke korrekt, hvilket Skattestyrelsen i sin indstilling på ingen måde forholder sig til.

I SKM2020.94.SR henviser Skatterådet til SKM2008.244.SR, hvor CO2-kvoter blev betragtet som et værdipapir m.v. efter ABL § 19. Skatterådet bemærkede i den forbindelse, at baggrunden for, at CO2-kvoterne i 2008 afgørelsen skulle betragtes som et værdipapir, skyldtes, at disse udgjorde finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven, der er direkte nævnt i forarbejderne til ABL § 19 som et værdipapir.

Efter SKM2020.94.SR kan der således alene være tale om et værdipapir m.v. i ABL § 19’s forstand, såfremt det direkte fremgår eller svarer til eksemplerne oplistet i forarbejderne til ABL § 19.

I SKM2008.244SR tog Skatterådet dog ikke stilling til, om CO2-kvoterne udgør finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. Det afgørende for vurderingen var derimod, at CO2-kvote kontrakterne var omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.

Både i værdipapirlovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed er begrebet “værdipapir” nærmere defineret, og det var således denne definition af værdipapir, der var afgørende for den skattemæssige vurdering af, hvorvidt CO2-kvote kontrakterne kunne anses som et værdipapir m.v. efter ABL § 19.

Både i værdipapirlovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed fremgår det endvidere eksplicit, at andele i partnerselskaber anses for at udgøre et værdipapir.

Det er derfor ikke korrekt, når Skattestyrelsen i nærværende sag med henvisning til SKM2020.94.SR anfører, at investering i partnerselskaber ikke kan anses for investering i værdipapirer m.v., idet det ikke svarer til eksemplerne oplistet i forarbejderne til ABL § 19, ligesom det ikke er korrekt, at definitionen af begrebet værdipapirer i Lov om finansiel virksomhed og Lov om værdipapirhandel er uden betydning for den skattemæssige vurdering af et værdipapir mv. i ABL § 19’s forstand.

SKM2008.244SR viser derimod, at netop denne definition af værdipapir er relevant og i praksis har været anvendt ved vurderingen af begrebet værdipapir mv. efter ABL § 19.

Skal H1 betragtes som en investeringsvirksomhed i ABL § 19’s forstand?

Skattestyrelsen anfører herudover, at omfanget af investeringerne i transparente enheder, der investerer i realaktiver, er uden betydning, idet H1 ikke vil være et investeringsselskab, hvis det investerer i andet end værdipapirer m.v.

Sagt med andre ord, er det Skattestyrelsen opfattelse, at der ikke eksisterer en bagatelgrænse i forhold til vurderingen af, hvornår et selskab skal betragtes som et investeringsselskab efter ABL § 19.

Skattestyrelsen redegør ikke nærmere for deres begrundelse og forholder sig ikke til, at ABL § 19’s ordlyd såvel som forarbejderne hertil ikke støtter en sådan indskrænkende fortolkning af begrebet investeringsvirksomhed.

Udtrykket investeringsvirksomhed er ikke nærmere beskrevet i lovteksten, ligesom det blot fremgår, at virksomheden skal bestå i “investering i værdipapirer m.v.” Lovteksten åbner derfor op for, at en virksomhed godt kan bestå af andet end værdipapirer.

Dette understøttes desuden af det lovforberedende arbejde, der blev gennemført i forbindelse med behandlingen af L55, hvor en såkaldt bagatelgrænse netop blev adresseret. I den forbindelse blev det gjort klart af den daværende skatteminister, at beskedne eller bagatelagtige aktiviteter, som ikke har karakter af investeringsvirksomhed, ikke skal medtages i vurderingen af, hvorvidt et selskabs virksomhed består i “investering i værdipapirer m.v.”. Det afgørende ved vurderingen er derimod virksomhedens overordnede formål og virke.

Det er derfor vores opfattelse, at Skattestyrelsens begrundelse også her savner både hjemmel i ABL § 19’s ordlyd såvel som forarbejderne hertil.

H1 kan derfor ikke miste sin status som investeringsvirksomhed, blot fordi der er en uvæsentlig eller en bagatelagtig andel, der består af andet end investering i værdipapirer, så længe denne aktivitet ikke i sig selv kan karakteriseres som anden virksomhed.  

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H1 vil bevare sin status som investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hvis der fremover, som passiv investor, investeres i kommanditselskaber, partnerselskabet og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

Begrundelse

Det er oplyst, at Spørgeren ikke er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, og at investorerne i H1 vil have en vedtægtsmæssig indløsningsret til en kurs, der ikke vil være lavere end indre værdi. Disse forudsætninger lægges herefter til grund ved besvarelsen. Selskabet ville således som udgangspunkt være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. punktum.

Der vil være tale om direkte investering i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende. Der vil således ikke være tale om investering gennem datterselskaber.

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, omfatter et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 4. punktum, ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvor førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Den nævnte 15 pct.’s regel gælder imidlertid ikke for det i nærværende sag omhandlede selskab, da dette som udgangspunkt ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 2, 1. punktum, og ikke § 19, stk. 1, nr. 2, 4. punktum. Det skyldes, at investorerne har indløsningsret, og at der er ikke tale om kollektiv investering, hvilket ville kræve, at der var mindst 8 deltagere.

Det er oplyst, at Spørgeren eventuelt som passiv investor vil investere i kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende skattemæssigt transparente selskaber, der ved siden af deres primære investeringer i aktieselskaber også i begrænset omfang ejer vindmøller, solceller, ejendomme og lignende.

Det er oplyst, at investeringsniveauet over de kommende år som en del af den fremtidige strategi forventes øget, ligesom investeringsstrategien skal leve op til gængse betingelser for risikospredning i kapitalforvaltning og dermed investeringer i forskellige typer af aktivklasser, herunder børsnoterede aktier og gældsinstrumenter, kapitalforeninger og alternative investeringer, herunder private equity fonde, infrastrukturfonde mv.

Det er oplyst, at Spørgeren alene vil investere som passiv investor og derved eje en beskeden minoritet af de pågældende fondsinvesteringer. Det er endvidere oplyst, at Spørgeren ikke har indflydelse på investeringsstrategien og dermed ikke kan påvirke, om der udelukkende bliver investeret i værdipapirer, eller om en andel af investeringen tillige foretages via transparente strukturer.

Ifølge bemærkningerne til lovforslag L 98 i folketingsåret 2004/2005, 2. samling, forstås der ved et “værdipapir m.v.” aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer, herunder pengeinstitutindeståender og kontanter, rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Skatterådet anerkendte i SKM2008.381.SR, at amerikanske livsforsikringspolicer i denne relation kunne anses for værdipapirer.

Skatterådet har i SKM2020.94.SR fastslået, at investering i en udenlandsk alternativ investeringsfond (AIF), som blandt andet ville investere gennem transparente enheder, ikke kunne anses for investering i værdipapirer m.v.

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan investering i transparente enheder, herunder kommanditselskaber og partnerselskaber, samt investering i vindmøller, solceller, ejendomme og lignende ikke anses for investering i værdipapirer m.v., jf. SKM2016.323.SR, spørgsmål 2 og 3, og SKM2020.94.SR, idet de nævnte investeringer vil være investeringer direkte i de pågældende virksomheder. Det fremgår af de nævnte afgørelser, at et selskab ikke er et investeringsselskab, hvis selskabet direkte investerer i andet end værdipapirer m.v. Det bemærkes, at der i nærværende sag vil være tale om direkte investering og ikke investering gennem et datterselskab.

Det er uden betydning for den skattemæssige vurdering, om der er en bredere definition af begrebet “værdipapirer m.v.” i Lov om finansiel virksomhed og Lov om værdipapirhandel.

Det er oplyst, at investeringer i transparente enheder vil være af uvæsentligt omfang, men det vides p.t. ikke, hvor stort omfanget vil blive, og efter Skattestyrelsens opfattelse er omfanget uden betydning, idet selskabet ikke vil være et investeringsselskab, hvis det investerer i andet end værdipapirer m.v.

Tilføjelse som følge af høringssvar af 5. april 2021

Spørgerens repræsentant har henvist til afgørelsen i SKM2008.244.SR, hvor Skatterådet fastslog, at CO2-kvoter skulle betragtes som værdipapirer efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Spørgerens repræsentant har videre fremført, at baggrunden herfor var, at CO2-kvoterne udgjorde finansielle kontrakter, omfattet af kursgevinstloven, der er direkte nævnt i forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 19 som et værdipapir, og at det afgørende var, at CO2-kvote kontrakterne var omfattet af værdipapirhandelslovens § 2 og bilag 5 til lov om finansiel virksomhed.

Spørgerens repræsentant har endvidere fremført, at andele i partnerselskaber i relation til andre love udgør et værdipapir.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at vurderingen skal foretages på grundlag af de skatteretlige regler og ikke efter reglerne i love udenfor skattelovgivningen., og efter skattelovgivningen anses de omhandlede aktiver (vindmøller, solceller, ejendomme og lignende) ikke for værdipapirer. Ejerandele i transparente enheder kan derfor ikke skattemæssigt anses for investering i værdipapirer.

Spørgerens repræsentant har endvidere fremført, at spørgsmålet om en bagatelgrænse blev fremdraget af FSR i forbindelse med behandlingen af lovforslag L 55 i folketingsåret 2009/2010.  Skatteministeriet svarede, at Skatteministeriet kunne bekræfte, at forarbejderne til bestemmelsen fortsat ville indgå i fortolkningen af bestemmelsen. Skatteministeriet kommenterede ikke spørgsmålet om bagatelagtige aktiviteter, og da ordlyden af lovbestemmelsen ikke nævner en bagatelgrænse, må det efter Skattestyrelsens opfattelse betyde, at der ikke eksisterer en bagatelgrænse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med “Nej”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens §§ 19 – 19 A

Definition af investeringsselskab

§ 19. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF, jf. bilag 1.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og denne lovs § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager.

Stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1 omfatter ikke et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

(…)

Aktier og investeringsbeviser i investeringsselskaber

Selskaber m.v.

§ 19 A. Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser m.v. udstedt af et investeringsselskab, jf. § 19, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Stk. 2. I tilfælde omfattet af stk. 1 finder §§ 8, 9 og 17 ikke anvendelse. Stk. 1 finder ikke anvendelse i de tilfælde, der er nævnt i § 10, § 16, stk. 1, og § 18.

Forarbejder

Lov nr. 407 af 1. juni 2005, vedtaget på grundlag af lovforslag L 98 i folketingsåret 2004/2005, 2. samling

Særlige regler om investeringsselskaber blev oprindeligt indsat i den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2 a ved lov nr. 407 af 1. juni 2005, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 98 i folketingsåret 2004/2005, 2. samling. Bemærkningerne til lovforslaget indeholder blandt andet følgende:

Almindelige bemærkninger

(…)

1.a. Hvad er et investeringsselskab?

(…)

De investeringsselskaber, der omfattes af de foreslåede regler om skattefrihed for selskabet og lagerbeskatning af ejerandelen, er selskaber (herunder akkumulerende investeringsforeninger), hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. Investeringsselskabet må ikke have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer. Der sker altså en snævrere afgrænsning af de selskaber, der omfattes af lagerbeskatningen end af de selskaber, der hidtil har været omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 a.

Investeringsselskab omfatter ikke udloddende investeringsforeninger eller kontoførende investeringsforeninger. De er omfattet af andre regler.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

For at et selskab er et investeringsselskab, er det endvidere en betingelse, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue.

Denne betingelse afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at det kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer.

Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Betingelsen omfatter ikke bare investeringsforeninger. Den omfatter også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist.

Med tilbagekøb på forlangende af ihændehaveren sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver overfor investeringsinstituttet, at den pågældende tredjemand eller en anden tredjemand på forlangende køber alle andele til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra den indre værdi. Tilkendegivelsen behøver ikke være skriftlig.

Hermed dækkes de tilfælde, hvor et investeringsaktieselskab stiftes uden aktionæroverenskomst, men hvor f.eks. det pengeinstitut, der forestår salget, tilkendegiver overfor investeringsinstitut eller kunder, at det i givet fald vil købe papiret til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra den indre værdi.

(…)

“Til nr. 1

(…)

Til stk. 7

Bestemmelsen indeholder definitionen af et investeringsselskab. Dette emne behandles også i de almindelige bemærkninger under 1 a.

Aktier i investeringsselskaber (men ikke ejerandele i udloddende investeringsforeninger og kontoførende investeringsforeninger) beskattes efter stk. 1.

Definitionen omfatter danske og udenlandske selskaber på lige fod.

1. Investeringsselskaber omfattet af investeringsforeningsdirektivet

Beskatning efter stk. 1 omfatter efter forslaget til stk. 7, nr. 1, for det første fortjeneste og tab på ejerandele i alle selskaber, der er omfattet af investeringsforeningsdirektivet (UCITS- direktivet, dir. 85/611/EØF, EF-Tidende nr. L 375 af 31/12/1985 s. 0003 – 0018) bortset fra kontoførende foreninger og udloddende investeringsforeninger. Der er ikke tale om, at nærværende forslag er en implementering af direktivet. Der er alene tale om, at direktivets afgrænsning har tjent som inspiration til afgrænsningen i forslaget.

De selskaber, der er omfattet af investeringsforeningsdirektivet, er med direktivets egne ord: »foretagender, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning, og hvis andele på forlangende af ihændehaverne, skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters formue.«

Begrebet investeringsselskab omfatter ikke de i direktivet artikel 2, nr. 4, eller de i artikel 4 nævnte selskaber.

De foreninger, der er omfattet af direktivet, er alle karakteriseret ved, at de er undergivet tilsyn i deres hjemland. Hjemlandsmyndigheden vil i tvivlstilfælde vide, om et institut er omfattet af direktivet.

De danske selskaber, der er omfattet af denne del af definitionen, er investeringsforeninger, der betegnes som sådanne i lov om investerings- og specialforeninger, der udsteder beviser for medlemskabet, og som er akkumulerende. Det er uden betydning, om de henvender sig til PAL-pligtige eller til andre.

2. Andre investeringsselskaber

Beskatning efter stk. 1 omfatter for det andet fortjeneste og tab på ejerandele i selskaber m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvis andele på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af selskabernes formue. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selvom kravet kun kan imødekommes indenfor en vis frist. Beskatning efter stk. 1 omfatter dog ikke fortjeneste og tab på ejerandele i akkumulerende foreninger, som kontrolleres af andre, jf. nedenfor til stk. 9, eller holdingselskab, jf. nedenfor til stk. 8

Definitionen kommer herved til at omfatte en række investeringsinstitutter – herunder hedgeforeningerne, der ikke er omfattet af direktivet, enten fordi de ikke henvender sig til offentligheden, eller fordi låneoptagelsespolitikken eller investeringspolitikken gør direktivets regler uhensigtsmæssige, eller fordi de har hjemsted udenfor EU.

De pågældende institutter vil typisk være omfattet af den danske lov om investeringsforeninger og specialforeninger.

Begrebet selskab m.v. omfatter alle selskaber, hvor afståelse af ejerandelen er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Definitionen på et investeringsselskab omfatter derfor ikke bare investeringsforeninger, men også f.eks. aktieselskaber, hvis de øvrige betingelser er opfyldt.

2 a. Investering

Selskabets virksomhed skal bestå i investering i værdipapirer m.v.

Ved investering forstås navnlig anskaffelse af værdipapirer, herunder erhvervelse af forkøbsrettigheder og køberettigheder, lån og udlån af værdipapirer, og optagelse af lån for at finansiere en anskaffelse.

Det anføres i forslaget til lovtekst, at et investeringsselskab omfatter: »Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.« Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer. For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.

Definitionen skal ses i sammenhæng med, at det også kræves, at der er aftalt indløsningsret til indre værdi, jf. herom nedenfor.

Ved værdipapirer m.v. forstås navnlig: Aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindeståender og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering,

2 b. Tilbagekøb

Betingelsen om, at selskabsandelene på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabernes formue, afspejler den typiske fremgangsmåde omkring indløsningsret i en investeringsforening.

I den typiske investeringsforening har medlemmerne ret til enten ved direkte tilbagesalg til investeringsforeningen eller ved et salg til investeringsforeningens kontoførende pengeinstitut at modtage et beløb svarende til den indre værdi af andelen bortset fra foreningens handelsomkostninger ved køb og salg af værdipapirer. Det foregår ofte på den måde, at det kontoførende pengeinstitut samler dagens køb og salg sammen. Alle pengeinstituttets køb og alle pengeinstituttets salg foregår til samme kurs. Hvis pengeinstituttets køb overstiger pengeinstituttets salg, er investeringsforeningen forpligtet til at indløse forskellen. Midlerne skaffer foreningen ved at sælge af sine værdipapirer. Der er knyttet omkostninger til salget, og det betyder, at indløsning ikke altid kan ske fuldt ud til indre værdi. Indløsning sker til en kursværdi, der ikke afviger væsentligt fra indre værdi. Den enkelte, der sælger til pengeinstituttet, ved ikke, om netop hans eller hendes investeringsbevis bliver indløst.

Forslagets udtryk »tilbagekøb« sigter på, at det selskab, der har udstedt investeringsbeviserne/aktierne, køber dem igen. Det er et bredt udtryk, der også omfatter, at investeringsbeviset/aktien ophører med at eksistere i forbindelse med tilbagekøbet. Det er derfor fundet overflødigt i lovteksten også at bruge udtrykket »indløse«. Det er dækket af »tilbagekøb«.

Det er uden betydning, at kravet om tilbagekøb først kan gøres gældende efter en vis frist. En bestemmelse i vedtægterne for en hedgeforening om, at indløsning kun kan ske en gang om året, opfylder kravet om tilbagekøb på forlangende. Det gør ikke noget, at fristen er lang, men den må på den anden side ikke være bestemt af uvisse begivenheders indtræden. F.eks. er en indløsningsret, der er betinget af, at der vedtages solvent likvidation af selskabet, ikke tilstrækkelig til, at der foreligger en indløsningsret.

Efter forslaget er det en betingelse, at »andele i selskabet m.v. på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue.« Det dækker også det forhold, at køb og salg som tidligere beskrevet organiseres igennem et kontoførende pengeinstitut, der betaler det samme for alle beviser, selvom det ikke er alle beviser, der nødvendigvis bliver tilbagekøbte af foreningen.

Forslaget betyder, at en forening, der ikke er omfattet af direktivet, alligevel – i henhold til forslaget i stk. 7, nr. 2, er et investeringsselskab, når blot tilbagekøbet kan ske som beskrevet. Det betyder, at f.eks. specialforeninger, der ikke henvender sig til offentligheden, men til en begrænset kreds, vil være investeringsselskaber. Det samme gælder de såkaldte hedgeforeninger.

Betingelsen om tilbagekøb har imidlertid også et videre område. Den omfatter således også de tilfælde, hvor aktionærer i et aktieselskab med fast kapital tillægger hinanden en indløsningsret i en aktionæroverenskomst.

I selskaber, der beherskes af en enkelt aktionær, er der ikke behov for aktionæroverenskomster for, at aktionæren frit kan iværksætte tilbagekøb til indre værdi for selskabets egne midler. I disse tilfælde gælder reglerne i ligningslovens § 16 H m. fl. om tvungen sambeskatning imidlertid. Efter forslaget inddrages disse selskaber ikke under de foreslåede regler for investeringsselskaber.

2 c. Indre værdi

Indre værdi er en regnskabsmæssig opgørelse. Den skal dog foretages uden hensyntagen til goodwill, knowhow og lignende immaterielle rettigheder. Man er omfattet af reglerne om investeringsselskab, hvis tilbagekøbet sker til en kursværdi, der i ikke væsentlig grad afviger fra indre værdi. Afvigelserne kan f. eks. skyldes sædvanlig mellemhandleravance og dækning af administrationsomkostninger i investeringsforeningen, herunder også omkostningerne ved foreningens køb og salg af værdipapirer i anledning af medlemmers indtræden eller udtræden.

Til stk. 8

Efter bestemmelsen omfatter investeringsselskab aldrig selskaber, hvis formue gennem datterselskaber hovedsageligt investeres i andre værdier end værdipapirer.

Det vil således ikke være muligt hverken for danske eller udenlandske produktionsvirksomheder o.l. at oprette et skattefrit holdingselskab i Danmark, selvom der er indløsningsret til indre værdi., jf. herom foran til stk. 7. (Emnet behandles i de almindelige bemærkninger under 1 a.)

Ved begrebet aktiekapital i definitionen af moderselskab forstås det samme som i kursgevinstlovens § 4, stk. 2.

Til stk. 9

Efter bestemmelsen omfatter et investeringsselskab ikke et selskab, der er kontrolleret eller under væsentlig indflydelse fra et andet selskab eller en fysisk person. Ved afgørelsen af om der foreligger kontrol eller væsentlig indflydelse, anvendes samme kriterier som efter CFC-reglerne i selskabsskattelovens § 32 og ligningslovens § 16 H om tilfælde, hvor et selskab eller en person, der er fuldt skattepligtigt, kontrollerer eller har væsentlig indflydelse på et udenlandsk selskab. (Emnet behandles i de almindelige bemærkninger under 1 a).

(…)

Lov nr. 1413 af 21. december 2005, vedtaget på grundlag af lovforslag L 78 i folketingsåret 2005/2006

Ved denne lov blev reglerne i den tidligere aktieavancebeskatningslovs § 2 a overført til den “nye” aktieavancebeskatningslovs § 19.

Lov nr. 98 af 10. februar 2009, vedtaget på grundlag af lovforslag L 23 i folketingsåret 2008/2009

Bemærkningerne til dette lovforslag indeholder blandt andet følgende:

“Til nr. 5

Aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, medfører, at visse selskaber ikke skal anses som investeringsselskaber, selv om de opfylder betingelserne herfor i stk. 2. For at undgå, at begrebet investeringsselskaber bliver for omfattende som følge af ændringerne af stk. 2, foreslås det at udvide undtagelsesreglen i stk. 3 og indsætte en ny undtagelse i et nyt stk. 5.

Den nuværende bestemmelse i § 19, stk. 3, går ud på, at et selskab ikke er et investeringsselskab, hvis dets formue gennem et datterselskab hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer. Ved et datterselskab forstås, at holdingselskabet (moderselskabet) direkte eller indirekte råder over mere end halvdelen af aktiekapitalen eller halvdelen af stemmerne.

Den nye formulering har til formål at undgå, at selskaber, der baserer sig på produktionsvirksomhed, samt holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab omfattet af § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt., som følge af kollektiv investering.

For det første foreslås det, at begrebet investeringsselskab, jf. § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt., ikke skal omfatte et selskab, hvis mere end 15 pct. af dets regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt i løbet af det pågældende regnskabsår er placeret i andre aktiver end værdipapirer som omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstbeskatningsloven.

For det andet foreslås det, at når et selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer ved afgørelsen af, om det førstnævnte selskab skal anses som investeringsselskab efter § 19, stk. 2, nr. 2, 5. pkt. Dette gælder dog ikke, hvis det andet selskab er et investeringsselskab, jf. § 19, stk. 2. Grænsen på mindst 10 pct. svarer til grænsen for skattefrit datterselskabsudbytte.

Hvis det førstnævnte selskab har bestemmende indflydelse på eller direkte eller indirekte ejer aktier i et eller flere koncernforbundne selskaber, jf. ligningslovens § 2, stk. 2 og 3, skal 1. pkt. i stk. 3 dog anvendes under ét for alle disse selskaber. Det medfører, at aktierne i det eller de andre selskaber ikke medregnes ved opgørelsen efter 1. pkt. I stedet medregnes den del af det eller de andre selskabers aktiver, som svarer til det førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i de andre selskaber. Herved undgås, at definitionen af et investeringsselskab kan omgås, ved at et selskab ejer mindst 10 pct. i af aktierne i et andet selskab, som ikke opfylder betingelserne for at være et investeringsselskab, idet det kun har en ejer.

(…)”

Lov nr. 1388 af 21. december 2009, der er vedtaget på grundlag af lovforslag L 55 i folketingsåret 2009/2010.

Bemærkningerne til dette lovforslag indeholder blandt andet følgende:

“Til nr. 1

Det foreslås, at undtagelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 til aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, udvides.

Med lov nr. 98 af 10. februar 2009 blev definitionen af et investeringsselskab ændret, således at også selskaber uden tilbagekøbspligt, hvis virksomhed består i kollektiv investering, omfattedes af begrebet investeringsselskab. For at undgå, at begrebet investeringsselskab skulle blive for omfattende, blev undtagelserne hertil udvidet.

Undtagelserne til definitionen af et investeringsselskab omfattede bl.a. tidligere selskaber m.v., »hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v.«, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, jf. lovbekendtgørelse nr. 1274 af 31. oktober 2007.

I lov nr. 98 af 10. februar 2009 blev betingelserne i undtagelsen lempet for selskaber uden tilbagekøbspligt i forhold til egne aktier. Det fremgår således af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, at undtagelsen fremover gælder selskaber m.v., »hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet en værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori først­nævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab. Hvis et selskab direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse på eller ejer aktier i et koncernforbundet selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2 og 3, ses der ved opgørelsen efter 1. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.«.

Lempelsen har til formål at undgå, at selskaber, der baserer sig på produktionsvirksomhed samt holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, nr. 2, 4. pkt., som følge af kollektiv investering.

Den hidtidige undtagelse for holdingselskaber med tilbagekøbspligt i forhold til egne aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3, jf. lovbekendtgørelse nr. 1274 af 31. oktober 2007, blev imidlertid ikke gentaget.

Det foreslås, at en tilsvarende undtagelse til definitionen af et investeringsselskab for holdingselskaber m.v. med tilbagekøbspligt i forhold til egne aktier igen indsættes i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3.

Det betyder, at holdingselskaber m.v. med tilbagekøbspligt i forhold til egne aktier, der gennem datterselskaber investerer i andet end værdipapirer mv., undtages fra aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2. nr. 2.

Det foreslås, at definitionen af et datterselskab, som »et selskab, hvori moderselskabet direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller 50 pct. af stemmerne«, tilpasses således, at definitionen stemmer overens med begrebet bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Bestemmende indflydelse defineres ligeledes som »ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne…«, men derudover medtages koncernforbundne selskabers aktier og stemmerettigheder også i opgørelsen. Tilpasningen bevirker således, at anvendelsesområdet for undtagelsen udvides. Det vurderes dog, at der er tale om en ikke-væsentlig udvidelse, og at hensynet til en harmonisering af definitionen af begrebet »bestemmende indflydelse« er ønskelig.”

I forbindelse med behandlingen af lovforslaget har FSR ønsket bekræftet, at lovforslaget ikke medfører en ændring i fortolkningen af forudsætningerne for at blive kvalificeret et investeringsselskab, jf. bemærkningerne til L 98 om ændring af forskellige skattelove (Investeringsforeninger og hedgeforeninger), Folketingsåret 2004-05, 2. samling.

FSR har fremført følgende:

“Ved den oprindelige udformning af ABL § 19 blev det præciseret, at et investeringsselskab ikke måtte have anden aktivitet end investering i værdipapirer. Det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovforslag L 98 (2004-05), at forudsætningen for at blive kvalificeret som investeringsselskab er, at selskabet udøver investeringsvirksomhed. Herom anføres bl.a.:

“Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v. Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidigt investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab. Det samme gælder realkreditinstitutter m.v. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

Når man ser bort fra bagatelagtige aktiviteter, har det hidtil været antaget, at et selskab, der driver anden form for virksomhed end investeringsvirksomhed, falder uden for ABL § 19.”

Skatteministeriet svarede følgende: “Skatteministeriet kan bekræfte, at forarbejderne til bestemmelsen fortsat vil indgå i fortolkningen af bestemmelsen.”

Skatteministeriet har ikke kommenteret bemærkningen om bagatelagtige aktiviteter.

Praksis

Den juridiske vejledning (2021-1), afsnit C.D.1.1.10.2 Investeringsselskaber – ABL § 19

(…)

Regel

Et investeringsselskab, som defineret i ABL § 19, stk. 1, er skattefrit. Se SEL § 3, stk. 1, nr. 19.

SEL § 3, stk. 1, nr. 19 omfatter ikke følgende:

  • kontoførende investeringsforeninger, jf. lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger
  • investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C.

Omfattede selskaber og foreninger m.fl.

Reglen i SEL § 3, stk. 1, nr. 19, omfatter investeringsselskaber som defineret i ABL § 19, stk. 1, herunder investeringsforeninger/SICAV’er/værdipapirfonde m.fl, der opretter andelsklasser. (…)

ABL § 19, stk. 1-4, har følgende ordlyd:

“Stk. 1. Ved et investeringsselskab forstås:

1) Et investeringsinstitut i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF.

2) Et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v., og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekøbes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Med tilbagekøb sidestilles, at en tredjemand tilkendegiver over for selskabet, at enten den pågældende eller en anden fysisk eller juridisk person på forlangende vil købe enhver andel til en kursværdi, der ikke i væsentlig grad er mindre end den indre værdi. Kravet om tilbagekøb på forlangende er opfyldt, selv om kravet kun imødekommes inden for en vis frist. Uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investeringsselskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v. Ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. Koncernforbundne og nærtstående deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 2, regnes i denne sammenhæng for én deltager. 

Stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 1. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis formue gennem datterselskaber hovedsagelig investeres i andre værdier end værdipapirer m.v. Ved et datterselskab forstås et selskab, hvori moderselskabet har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 2, stk. 2. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af regnskabsåret gennemsnitligt er placeret i andet end værdipapirer m.v. Til værdipapirer m.v. medregnes ikke aktier i et andet selskab, hvori førstnævnte selskab ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen, medmindre det andet selskab selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Hvis et selskab har bestemmende indflydelse på et selskab, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, ses der ved opgørelsen efter 3. pkt. bort fra disse aktier, og i stedet medregnes den andel af det andet selskabs aktiver, som svarer til førstnævnte selskabs direkte eller indirekte ejerforhold i det andet selskab.

Stk. 3. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1 omfatter ikke et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1 omfatter heller ikke en kontoførende forening, der opfylder betingelserne i § 2, 2. og 3. pkt., i lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger.

Stk. 4. Et investeringsselskab som nævnt i stk. 1, nr. 2, 4. pkt., omfatter ikke et selskab m.v., som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, hvis alle aktionærerne i det førstnævnte selskab ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det andet selskab, jf. selskabsskattelovens § 31 C, medmindre det andet eller et af de andre selskaber selv er et investeringsselskab, jf. stk. 1. Uanset 1. pkt. kan selskabet også eje kontanter, herunder anbringelse på en anfordringskonto, inden for en ramme på 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver opgjort gennemsnitligt i løbet af regnskabsåret.”

En investeringsforening, SIKAV, investeringsselskab eller værdipapirfond m.fl. må gerne eje aktier i det administrationsselskab, som forestår foreningens eller selskabets administration.

Det er en forudsætning for at investering i en enhed kan blive omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, at enheden er et selvstændigt skattesubjekt. Det gælder også for ABL § 19, stk. 1, nr. 1. Er enheden en transparent enhed, kan reglerne i ABL § 19 og SEL § 3, stk. 1, nr. 19, ikke finde anvendelse, hvilket bevirker, at investorerne vil blive beskattet efter de regler, som gælder for transparente enheder.  

(…)

Hvilke selskaber er omfattet af Rådets investeringsforeningsdirektiv?

De selskaber, der er omfattet af investeringsforeningsdirektivet, er med direktivets egne ord: “foretagender, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning, og hvis andele på forlangende af ihændehaverne, skal tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters formue.

De selskaber, der er omfattet af investeringsforeningsdirektivet, er alle karakteriseret ved, at de er undergivet tilsyn i deres hjemland. Hjemlandsmyndighederne vil i tvivlstilfælde vide, om et institut er omfattet af direktivet”.

Dette fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

(…)

                                                                                   Artikel 3

 Følgende institutter anses ikke for omfattet af dette direktiv:

a) lukkede institutter for kollektiv investering

b) institutter for kollektiv investering, der tilvejebringer kapital uden at søge at tilbyde deres andele til offentligheden i Fællesskabet eller en del af dette

c) institutter for kollektiv investering, hvis andele i henhold til fondsbestemmelserne eller investeringsselskabers vedtægter kun må sælges til offentligheden i tredjelande

d) de kategorier af institutter for kollektiv investering, der er fastlagt i bestemmelserne i den medlemsstat, hvor sådanne institutter for kollektiv investering er etableret, og for hvilke reglerne i kapitel VII og artikel 83 på grund af institutternes investerings- og låneoptagelsespolitik er uhensigtsmæssige.

Dette fremgår af L 95, fremsat den 29. februar 2012.        

Hvilke danske selskaber omfattes af ABL § 19?

Begrebet selskab mv. omfatter alle selskaber, hvor afståelse af ejerandele er omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Definitionen på et investeringsselskab omfatter derfor ikke bare investeringsforeninger, men også fx SIKAV’er og aktieselskaber, hvis de øvrige betingelser er opfyldt.

Eksempler fra forarbejderne, som belyser bestemmelsen 

Hvad er værdipapirer? 

“Ved værdipapirer mv. forstås navnlig aktier, investeringsbeviser, obligationer, andre pengefordringer (herunder pengeinstitutindestående og kontanter) og rettigheder over disse samt finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven og rettigheder over disse.

Finansielle kontrakter som nævnt i kursgevinstloven omfatter terminskontrakter, der enten ikke opfyldes ved levering, eller hvor afviklingstidspunktet ikke ligger inden for den afviklingsfrist, der er sædvanlig på området, samt aftaler om køberetter og salgsretter. Det gælder dog ikke aftaler over fast ejendom.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på en børs, medmindre der indgås modgående kontrakter.

Finansielle kontrakter omfatter heller ikke aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af virksomhed, der kun kan opfyldes ved levering.”

Denne forståelse af “værdipapirer” fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005. 

Hvad forstås ved “virksomhed”?

Efter ABL § 19, stk. 1, nr. 2, er et investeringsselskab et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer mv.

“Heri ligger, at selskabet ikke må have anden virksomhed. Et selskab, der både har investeringsvirksomhed og produktionsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab.

Et pengeinstitut, der både har masseindlån og masseudlån, og som samtidig investerer i værdipapirer, har en virksomhed, der går ud over at investere i værdipapirer. Det er heller ikke et investeringsselskab.

Det samme gælder realkreditinstitutter mv. og livsforsikrings- og skadesforsikringsselskaber, uanset at hele deres formue er anbragt i værdipapirer.

For afgørelsen af, om der foreligger et investeringsselskab, er det på den anden side uden betydning, om investeringerne sker med videresalg for øje eller ej, ligesom det er lige meget, om investeringerne kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse eller ej.”

Denne forståelse af “virksomhed” fremgår af L 98, fremsat den 24. februar 2005.

(…)

Undtagelsen i stk. 2

Formålet med stk. 2 er at undgå, at selskaber der baserer sig på produktionsvirksomhed og holdingselskaber i sædvanlige koncerner, der baserer sig på produktionsvirksomhed, bliver anset som et investeringsselskab.

Begrebet investeringsselskab omfatter ikke et selskab, hvis mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver gennemsnitligt i løbet af det pågældende regnskabsår er placeret i andre aktiver end værdipapirer, som omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven.

Når et selskab ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab, medregnes aktierne ikke som værdipapirer ved afgørelsen af, om det førstnævnte selskab skal anses som et investeringsselskab. Det gælder dog ikke, hvis det andet selskab er et investeringsselskab.  

Denne forståelse fremgår af tillægsbetænkning af 28. januar 2009 til lov nr. 98 fra 2009.

(…)

Eksempler på afgørelser efter den nuværende formulering af ABL § 19

Et bindende svar fra Skatterådet angår A A/S, hvis vedtægtsmæssige formål er, .. “at skabe konkurrencedygtige afkast ved at investere i værdipapirer og finansielle instrumenter. Selskabets midler kan endvidere placeres som indlån i danske pengeinstitutter. Der kan investeres for såvel egne som lånte midler. Såfremt en aktionær ønsker at afhænde sine aktier, skal aktionæren give meddelelse herom til selskabet. Selskabet skal på forlangende af aktionæren senest 6 måneder efter meddelelsen tilbagekøbe aktierne til den senest opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint. Selskabet kan dog indenfor 6 måneders fristen anvise en køber til aktieposten til den senest opgjorte indre værdi fratrukket et kurspoint.” Skatterådet konstaterede i SKM2008.228.SR, at der som krævet i ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2, var tale om en virksomhed, der investerer i værdipapirer m.v. Det blev bekræftet, at vedtægterne for A A/S opfylder betingelserne for, at selskabet kan anses for omfattet af SEL § 3, stk. 1, nr. 19, jf. ABL § 19, stk. 2 (nu stk. 1), nr. 2, 1.-4. pkt. Se SKM2009.355.SR.

Eksempler på afgørelser efter den tidligere formulering af ABL § 19

De ændringer som er sket i ABL § 19 i 2009, udvider bestemmelsens anvendelsesområde. Skattestyrelsen finder derfor, at de afgørelser som vedrører den tidligere formulering af ABL § 19, fortsat er anvendelige, da det må antages, at såfremt man efter de tidligere regler kom frem til, at et selskab var omfattet af ABL § 19, vil selskabet også være omfattet af den nuværende ABL § 19.

(…)

Et bindende svar fra Skatterådet angik A A/S, hvis vedtægtsmæssige formål er, “…at udøve investeringsvirksomhed for egne og lånte midler, fortrinsvis ved investering i danske og udenlandske noterede og ikke noterede værdipapirer, finansielle instrumenter og valuta.” A A/S henvender sig til investorer med en lang investeringshorisont (minimum 3-5 år) og har til formål at levere et risikojusteret afkast, der er højere end i en global aktieportefølje. Samtlige aktier i A A/S ejes af en dansk sparekasse. Spørger spurgte bl.a., om aktier i A A/S ville være omfattet af ABL § 19. Samtlige aktier i A A/S ejes af en dansk sparekasse. Skatterådet bekræftede, idet det lægges til grund, at selskabet ikke er et investeringsinstitut i henhold til Rådet direktiv 85/611/EØF, og idet der ikke eksisterer en tilbagekøbsforpligtigelse for selskabet, og banken kun er forpligtet til at tilbagekøbe en begrænset mængde aktier dagligt, at aktier i selskabet ikke vil være omfattet af ABL § 19. Se SKM2007.692.SR. Skattestyrelsen bemærker, at denne afgørelse muligvis ville blive anderledes efter at ABL § 19 er blevet ændret ved lov nr. 98 af 10. februar 2009.

(…)

SKM2008.228.SR

Skatterådet fandt, at de i sagen omhandlede aktier ikke var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19., da aktionærerne ikke på forlangende kunne få indløst deres aktier til kurs indre værdi.

SKM2008.244.SR

Skatterådet fandt, at aktier i et selskab, der investerede i en portefølje af EU CO2-kontrakter, var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, idet Skatterådet tilsluttede sig, at EU CO2-kontrakterne var omfattet af definitionen værdipapirer m.v., og at en afvigelse, der ikke var større end 5 pct. fra indre værdi ved indløsningen, ikke var en væsentlig afvigelse, der kunne medføre, at aktierne ikke var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2008.381.SR

Skatterådet bekræftede, at investering i amerikanske livsforsikringspolicer kunne være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2009.550.SR

Skatterådet bekræftede, at det omhandlede selskab skulle betragtes som et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Selskabet ville dog være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 (nu stk. 2), hvis selskabet investerede i ejendoms- eller vindmølleanparter, og investeringen udgjorde mere end 15 pct. i gennemsnit af selskabets regnskabsmæssige aktiver.

SKM2011.738.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab, der via sit helejede norske selskab påtænkte at stifte et dansk aktieselskab, der ville investere gennem deltagelse som Limited Partner (kommanditist) i udenlandske transparente enheder, typisk organiseret som Limited Partnerships (fonds), der investerede i aktier eller ligestillede former for værdipapirer, skulle anses som et investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2012.214.SR

Skatterådet fastslog, at det omhandlede selskab ikke kunne anses for et investeringsselskab, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. Det skyldtes, at mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver i løbet af indkomståret gennemsnitligt var placeret i andet end “værdipapirer m.v.” 

SKM2013.485.SR

Skatterådet bekræftede, at investeringer i en enhed i Zambia var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, forudsat at antallet af deltagere, der ikke anses for én deltager, udgjorde mindst 8 deltagere. Skatterådet bekræftede endvidere, at investeringerne ikke længere ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, når grænsen for 15 pct. for investering i andet end “værdipapirer m.v.” blev overskredet.

SKM2016.323.SR

Skatterådet bekræftede, at spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens§ 19, hvis det investerede mere end 15 pct. af sin formue i værdipapirer og resten, dvs. under 85 pct., af formuen, i et datterselskab, som helt eller delvis investerede i andre aktiver end værdipapirer. Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at spørger ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, hvis spørger direkte investerede i andre aktiver end værdipapirer.

SKM2016.341.SR

Skatterådet bekræftede, at selskabet ikke var et investeringsselskab. Selskabet havde ikke pligt til at tilbagekøbe andele i selskabet, og mere end 15 pct. af selskabets regnskabsmæssige aktiver var placeret i andet end værdipapirer.

SKM2016.439.SR

Skatterådet bekræftede blandt andet, at når selskabets aktiver ville bestå af mere end 85 pct. af kapitalandele, der ikke anses som værdipapirer m.v., ville selskabet være omfattet af undtagelsen i aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 3 (nu stk. 2) og således ikke være et investeringsselskab.

SKM2019.355.SR

Skatterådet fandt, at selskabets vedtægter opfyldte betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 19 om tilbagekøb på forlangende, og Skatterådet fastslog derfor, at vedtægterne opfyldte betingelserne for, at selskabet var et investeringsselskab.

SKM2019.404.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab, hvis formål var udlån af penge til et udenlandsk selskab, var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 Det blev ved besvarelsen lagt til grund, at det var forvaltningsselskabet for selskabet, som foretog det reelle arbejde i forbindelse med lånene.

SKM2019.405.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab, som ydede kortfristede direkte eller konvertible lån, foretog investering i værdipapirer m.v. som defineret i aktieavancebeskatningslovens § 19. Det blev ved besvarelsen lagt til grund, at det var forvaltningsselskabet for selskabet, som foretog det reelle arbejde i forbindelse med lånene.

SKM2019.406.SR

Skatterådet bekræftede, at hvis der blev stiftet et kapitalselskab, der alene ville have til formål at investere i værdipapirer mv., ville dette selskab være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, selv om der var færre end 8 aktionærer i selskabet, hvis der i vedtægterne var en bestemmelse om, at aktionærerne havde ret til at blive indløst. Skatterådet kunne ikke bekræfte, at selskabet ville være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, hvis der blev stiftet et kapitalselskab, der konkret ville have til formål at investere i aktier og værdipapirer samt erhverve fordringer, omfattet af kursgevinstloven med pant i fast ejendom på markedsmæssige vilkår. Det skyldtes, at en aktivitet med udlån direkte fra et selskab, hvor ansatte eller andre i selskabet selv vurderede debitor og under hvilke vilkår, udlånene skulle foretages, gik ud over at investere i værdipapirer, således at der var tale om “anden virksomhed”.

SKM2020.94.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at en investering i en alternativ investeringsfond (AIF) var et investeringsbevis, omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, idet det ikke var godtgjort, at AIF’en alene investerede i værdipapirer m.v. AIF’en investerede blandt andet i anparter i partnerselskaber, hvilket ikke kunne anses for omfattet af begrebet “værdipapir” i aktieavancebeskatningslovens § 19.