Dato for udgivelse

28 Oct 2020 10:30

Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal

20 Oct 2020 10:17

SKM-nummer

SKM2020.431.SR

Myndighed

Skatterådet

Ansvarlig styrelse

Skattestyrelsen

Sagsnummer

20-0509034

Dokument type

Bindende svar

Overordnede emner

Skat

Overemner-emner

Personlig indkomst

Emneord

Løbende ydelse, maksimeret variabel salgssum, salg af aktier P/S

Resumé

Skatterådet kunne bekræfte, at den maksimerede variable del af salgssummen for salg af aktier i et P/S var omfattet af reglerne i ligningslovens § 12 B om løbende ydelser.

Den variable del af salgssummen var omfattet af ligningslovens § 12 B, idet aftalen løb ud over aftaleåret og idet der var usikkerhed om ydelsens årlige størrelse. Endvidere var der foretaget mere end én regulering af salgssummen.

Hjemmel

Ligningslovens § 12 B

Reference(r)

Ligningslovens § 12 B

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.C.6.8.1.


Offentliggjort i redigeret form.

Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at den variable del af salgssummen skal anses for en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B?

Svar

  1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Partnerselskabet P/S (Selskabet) er det ultimative moderselskab i en global koncern. Aktiekapitalen i Selskabet ejes af et antal Equity Partnere og H1 ApS (“Sælgerne”). Sælgerne har indgået aftale om salg af aktierne i Selskabet og anparterne i H2 Komplementar ApS til H3 ApS (“Køber”).

Både Køber og Sælgerne er hjemmehørende i og fuldt skattepligtige til Danmark.

Sælgerne sælger en andel af den nominelle kapital i Selskabet svarende til mere end 50 procent, og hele kapitalen i H2 Komplementar ApS.

En andel af de oprindelige Equity Partnere samt H1 ApS sælger 100 procent af deres respektive aktiebeholdning i Selskabet. En andel af de oprindelige Equity Partnere sælger alene en mindre andel af deres respektive aktiebeholdning i Selskabet.

Der sker efterfølgende en selskabsretlig fusion af Selskabet og H4 P/S, med sidstnævnte som fortsættende selskab. Det fortsættende selskab er i dag ejet af Køber. Den andel af de oprindelige Equity Partnere, der alene solgte en mindre andel af deres respektive aktiebeholdning i Selskabet, fortsætter som medejere af det nye fortsættende selskab efter fusionen. 

Salgssummen for de kapitalandele i Selskabet, der er omfattet af salget, er aftalt til at udgøre et maksimeret beløb.

Størsteparten af de hidtidige Equity Partnere i Selskabet opnår alene en salgssum svarende til deres nominelle kapitalandel i Selskabet. Det følger således af den oprindelige ejeraftale indgået mellem Equity Partnerne i Selskabet, at der i tilfælde af et salg af virksomheden til en tredjepart kan ske en fordeling (der ikke følger fordelingen af den nominelle aktiekapital mellem Equity Partnerne) af den del af salgssummen, der ligger ud over betalingen ved gennemførelsen af aftalen, såfremt – og således som – det aftales nærmere med en køber. Salgssummen til de Equity Partnere i Selskabet, der alene opnår en salgssum svarende til deres nominelle kapitalandele i Selskabet, skal betales ved closing i 2020.

En andel af de sælgende Equity Partnere opnår en salgssum, der overstiger andelen af den nominelle kapital i selskabet. En andel af salgssummen til disse Equity Partnere betales i 4 rater i 2022, 2023, 2024 og 2025. Disse betalinger kan justeres efter en mekanisme om omkostningsbesparelser, og kan reduceres til 0 kr. En anden andel af salgssummen til disse Equity Partnere betales i 1 rate i 2021. Denne betaling kan justeres efter en mekanisme om aflønning, der tillige kan reduceres til 0 kr.

Justering vedrørende omkostningsbesparelser

Den første variable del af salgssummen relaterer sig til størrelsen af de omkostningsbesparelser, der efter fusionen opnås ved sammenlægningen af de to P/S’er, f.eks. ved lejereduktion og andre administrative besparelser.

Ved justering af den maksimale salgssum efter omkostningsbesparelser kan salgssummen, fordelt ud på de 4 betalinger i årene 2022-2025, justeres, hvis de opnåede omkostningsbesparelser er mindre end “target”-omkostningsbesparelserne. Justeringen sker ved, at forskellen mellem den opnåede omkostningsbesparelse og “target”-omkostningsbesparelsen ganges med 5. Den maksimale salgspris reduceres med dette beløb, fordelt ud på de 4 betalingsrater efter raternes indbyrdes andel. Den maksimale salgssum kan kun reduceres, ikke forhøjes. Målingen for, om “target”-omkostningsbesparelsen er opnået, foretages hurtigst muligt efter closing og ikke senere end én måned efter målingstidspunktet, aftalt mellem parterne (dvs. i 2021, 12 måneder efter closing).

Justering af yderligere salgssum

Den anden del af den variable salgssum justeres i forhold til den maksimale salgssum, hvis den samlede faktiske aflønning af de partnere, der ansættes som lønmodtagere (og som følgelig ikke længere driver selvstændig virksomhed) i H4 P/S er mindre end den forventede aflønning. Den yderligere salgspris reduceres med differencen mellem den forventede aflønning af disse partnere og den faktiske aflønning ganget med 0,5. Den yderligere salgspris kan kun reduceres, ikke forhøjes. Målingen foretages et år efter closing i 2021, og sker på baggrund af den faktiske aflønning i perioden fra closing til 31. december 2020 omregnet til en 12 måneders periode.

Parterne er enige om, at hele eller en del af den maksimale salgssum er omfattet af ligningslovens § 12 B, og at den derfor skal beskattes som en løbende ydelse.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det gøres gældende, at det stillede spørgsmål skal besvares med et “ja”. 

Af Den juridiske vejledning 2020-1, afsnit C.C.6.8.1 Løbende ydelser omfattet af LL § 12 B, fremgår følgende:

“I forbindelse med overdragelse af et eller flere aktiver, herunder også en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse, kan parterne vælge at indgå en gensidigt bebyrdende aftale om, at en del af købesummen skal betales med en løbende ydelse omfattet af LL § 12 B.

Dette indebærer, som ved andre afståelser, at overdrageren skal beskattes fuldt ud i afståelsesåret. Derimod skal de efterfølgende løbende ydelser kun beskattes, hvis disse overstiger den i afståelsesåret kapitaliserede og beskattede værdi, som skal betales med løbende ydelser omfattet af LL § 12 B.

Reglerne om den skattemæssige behandling af sådanne løbende ydelser findes i LL § 12 B og gælder kun for gensidigt bebyrdende aftaler om overdragelser efter LL § 12 B, stk. 1.

Der er tale om en løbende ydelse, når der er usikkerhed om enten ydelsens varighed, fx en “livsvarig ydelse”, eller om de enkelte ydelsers størrelse, fx fordi de er fastsat som en procentvis andel af en virksomheds overskud eller omsætning.

Ydelserne er således ikke et led i afviklingen af et nærmere fastlagt tilgodehavende, som tilfældet er i et almindeligt gældsforhold, hvor ydelserne består af afdrag og renter.

Det er afgørende, at den løbende ydelse løber ud over aftaleåret, det vil sige, at en eller flere ydelser opgøres og forfalder efter aftaleårets udløb.

Hvis der derfor er usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse eller varighed, er der tale om en løbende ydelse, når ydelsen løber ud over aftaleåret. Ved aftaleåret forstås det indkomstår, hvori aftalen indgås. Se SKM.2014.154.SR”

Ved overdragelsen af kapitalandelene i Selskabet, herunder også de enkelte aktiver, mellem Køber og Sælgerne, har parterne aftalt, at en del af salgssummen er variabel, idet de to nævnte beløb skal justeres ud fra to forskellige målinger, der foretages på to forskellige tidspunkter i 2021. Betalingerne for den endelige salgssum fordeles på 5 betalinger i alt i årene 2021 – 2025.

Parterne har aftalt en maksimal salgssum, hvoraf en andel heraf er variabel, dvs. genstand for justering herunder til 0 kr., og dermed usikker. Justeringerne kan således kun reducere den maksimale salgssum, ikke forhøje den.

I det bindende svar SKM.2014.154.SR har Skatterådet udtalt:

“…

Spørgers repræsentant har oplyst, at der er usikkerhed om ydelsernes størrelse, idet de er omsætningsafhængige, og kan ligge i intervallet 0 – 30,3 mio. EUR. Det er oplyst, at parterne har aftalt, at hvad der overstiger værdien på 30,3 mio. EUR hidrører fra købers egen videreudvikling af rettighederne efter overtagelsen.”

Usikkerheden om ydelsernes størrelse og derved beskatningen i Danmark er således begrænset til et maksimum. En sådan begrænsning betyder dog, efter SKATs opfattelse ikke, at aftalen ikke opfylder betingelsen i ligningslovens § 12 B omkring usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse. Det fremgår således af forarbejderne til ligningslovens § 12 B, at “Ud fra forenklingshensyn foreslås det, at enhver form for usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse, indebærer at der er tale om en løbende ydelse.”

SKAT forudsætter, at usikkerheden om ydelsernes størrelse er reel, og at det ikke på forhånd er sikkert, at maksimum vil blive nået.

Ud fra en samlet vurdering kan overdragelsen, som den er beskrevet ovenfor, omfattes af ligningslovens § 12 B. … “

I henhold til Den juridiske vejledning afsnit 2020-1, afsnit C.C.6.8.1 beskrevet ovenfor samt ligningslovens § 12 B er der tale om en løbende ydelse, når der enten er usikkerhed om ydelsens varighed eller om ydelsens årlige størrelse, og når ydelsen løber ud over aftaleåret.  

Det er en betingelse for at kunne anvende reglerne i ligningslovens § 12 B, at den løbende ydelse udgør vederlag i en aftale om overdragelse af et eller flere aktiver, eksempelvis goodwill eller knowhow, samt at mindst den ene af parterne, der indgår aftalen om en løbende ydelse, på tidspunktet for aftalens indgåelse var fuldt skattepligtig til Danmark eller begrænset skattepligtig hertil efter reglerne om fast driftssted her i landet, jf. ligningslovens § 12 B, stk. 10.

Det er parternes vurdering, at der foreligger en så høj grad af usikkerhed forbundet med den fremtidige besparelse på omkostninger samt den faktiske aflønning af tidligere partnere, der nu bliver ansatte partnere, at der også derfor er en høj grad af usikkerhed forbundet med den endelige salgssum.

Herudover har parterne, som nævnt ovenfor, aftalt, at ydelsen for kapitalandelen/aktiverne skal finde sted over 5 betalinger. Alle 5 betalinger strækker sig udover aftaleåret.

Den endelige salgssum opgøres, i henhold til ovenstående beskrivelse på to tidspunkter, og ydelserne løber altså ud over aftaleåret i 2020.

Det er parternes vurdering, at ydelserne i form af 5 betalinger af den samlede salgssum, er omfattet af ligningslovens § 12 B som løbende ydelser, da alle krav for at være omfattet af denne bestemmelse, er opfyldt.

Det er på denne baggrund og ovenstående argumentation vores opfattelse, at der skal svares ja til det stilledes spørgsmål.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at den variable del af salgssummen skal anses for en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B.

Begrundelse

Spørger har solgt en andel af aktierne i Selskabet til Køber. Spørgsmålet omhandler, om Spørgers andel af den maksimale variable salgssum skal anses for en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B.

Den maksimale variable salgssum

Salgssummen er maksimeret. En andel af sælgerne har modtaget en salgssum svarende til den nominelle værdi af deres aktier i Selskabet. Disse sælgere er endeligt afregnet.

En anden del af sælgerne kan opnå andel af den maksimale variable salgssum. Spørger udgør en af disse sælgere.

Den maksimale variable salgssum er opdelt i to beløb, der justeres efter særskilte faktorer. Justering efter omkostningsbesparelse udgør ét maksimalt beløb, og justering efter den samlede faktiske løn udgør et andet maksimalt beløb.

Justering efter omkostningsbesparelse

Følgende fremgår af aftalegrundlaget vedrørende justering efter omkostningsbesparelse:

“4.6.1 If the Achieved Cost Savings are greater than or equal to the Cost Saving Target, there shall be no adjustment to the Maximum Purchase Price.

 (…)

4.6.2 If the Achieved Cost Savings are less than the Cost Saving Target, the Maximum Purchase Price shall be reduced by an amount equal to (i) the difference between (A) the Achieved Cost Savings and (B) the Cost Saving Target multiplied by (ii) 5 (the Deduction), and each Instalment shall be reduced by such Instalment’s Pro Rata Share of the Deduction.

(…)

2.71 Measurement Period means the period from the Closing Date up to 12 months following the Closing Date.

2.72 Measurement Time shall mean the date falling 12 months after Closing.

(…)”

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ovenstående afsnit i aftalegrundlaget skal forstås således, at såfremt der opnås en årlig omkostningsbesparelse ved fusionen af de to P/S’er, der er større end eller lig med targetomkostningsbesparelsen, vil den fulde variable salgssum, der vedrører justering efter omkostningsbesparelse, blive udbetalt i 4 rater i hvert af årene 2022 – 2025.

Hvis omvendt der opnås en årlig omkostningsbesparelse ved fusionen af de to P/S’er, der er mindre end targetomkostningsbesparelsen, vil den variable salgssum blive nedsat.

Eventuel nedsættelse af den maksimale salgssum, der justeres efter omkostningsbesparelser, skal opgøres i 2021 og fordeles forholdsmæssigt på ovenstående udbetalingstidspunkter. Justering efter omkostningsbesparelse opgøres således alene én gang.

Justering efter den samlede faktiske aflønning

Følgende fremgår af aftalegrundlaget vedrørende justering efter den samlede faktiske aflønning:

“4.8.1 As an incentive for the Director Equity Sellers to ensure retention and performance of the Restricted Person(s) (P1/P2), the Parties have agreed to a potential Additional Purchase Price calculated as set out below:

4.8.1.1 If the Total Notional Compensation exceeds the Target Notional Compensation, then there shall be no adjustment to the Additional Purchase Price.

(…)

4.8.1.2 If the Total Notional Compensation is less than the Target Notional Compensation, then the Additional Purchase Price shall be reduced by an amount equal to (i) the difference between (A) the Target Notional Compensation and (B) the Total Notional Compensation (ii) multiplied by 0.5; provided, that in no event shall the Additional Purchase Price be less than zero (0).

(…)

2.118 Total Notional Compensation means the notional compensation that would have been awarded to all Restricted Persons (P1/P2) be the Surviving Entity, (…) in respect of the period between the Closing Date and the Measurement Time, if such Restricted Persons (P1/P2) had been part of the standard review and compensation processes of the Surviving Entity, (…) covering such period. The Total Notional Compensation at the Measurement Time shall be calculated based on the review for the period from Closing through 31 December 2020 on an annualised basis.”

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at ovenstående afsnit i aftalegrundlaget skal forstås således, at såfremt den samlede faktiske aflønning af de angivne partnere udgør mere end targetlønomkostningen, vil den fulde variable salgssum blive udbetalt i 2021. Hvis omvendt den samlede faktiske aflønning udgør mindre end targetlønomkostningen, vil den variable salgssum blive nedsat. Den samlede faktiske aflønning af de angivne partnere måles i en periode fra closing date i 2020 og frem til 31. december 2020 og omregnes til en 12 måneders periode.

Den andel af salgssummen, der justeres efter den samlede aflønning, udbetales senest i 2021. Justering efter den samlede aflønning opgøres således alene én gang.

Løbende ydelser efter ligningslovens § 12 B

Ligningslovens § 12 B omhandler løbende ydelser, der udgør helt eller delvist vederlag i en gensidig bebyrdende aftale om overdragelse af et eller flere aktiver. Aftalen om overdragelse af aktierne i Selskabet udgør en gensidig bebyrdende aftale.

Det fremgår af lovens forarbejder, at parterne i den gensidigt bebyrdende aftale kan være såvel personer som selskaber m.v., og at aftalen kan angå alle former for aktiver, herunder fast ejendom, goodwill, aktier og andre værdipapirer.

Civilretligt er et P/S en selvstændig juridisk person, der selvstændigt og uafhængigt af aktionærerne kan erhverve rettigheder og påtage sig forpligtelser. Civilretligt ejer et P/S selv aktiverne i et P/S.

Civilretligt er ejerne af aktierne i Selskabet aktionærer, der kun hæfter med den indskudte kapital. Civilretligt er udgangspunktet således, at aktierne i et P/S sidestilles med “almindelige” aktier, der civilretligt kan overdrages.

Dette er modsat den skatteretlige definition, hvor et P/S ikke eksisterer. Et P/S betegnes derfor som skattemæssigt transparent. Civilretligt behandles et P/S således som udgangspunkt som et A/S. Mens det skattemæssigt som udgangspunkt behandles som et I/S (K/S). Den skattemæssige behandling af et P/S fremgår blandt andet af SKM2011.155.SR.

I forhold til aktionærernes ind- og udtræden i et P/S medfører den skattemæssige transparens, at et salg af en aktie i et P/S skattemæssigt er lig med en afståelse af en ideel andel af samtlige aktiver og passiver, der civilretligt er ejet af et P/S.

Aftalen mellem aktionærerne i Selskabet og H3 ApS om overdragelse af de aktiver og forpligtelser, der civilretligt tilhører Selskabet, kan dermed være omfattet af reglerne i ligningslovens § 12 B.

Det fremgår af ligningslovens § 12 B, at der er tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller ydelsens størrelse, når ydelsen løber ud over aftaleåret.

Det fremgår af aftalegrundlaget;

  • At aftalen er indgået før 2021
  • At der sker årlige udbetalinger frem til år 2025. Dermed opfyldes kriteriet om, at ydelsen løber ud over aftaleåret.
  • At der ikke er usikkerhed om ydelsens varighed, idet det er fastlagt i aftalegrundlaget, hvornår de enkelte ydelser forfalder til betaling.
  • At der er usikkerhed om ydelsens størrelse, idet ydelsens størrelse afhænger af følgende forhold, der først afklares efter overdragelsestidspunktet:
    • Der vil ske reduktion af den maksimale salgssum vedrørende omkostningsbesparelser, hvis der ikke opnås tilstrækkelige omkostningsbesparelser ved fusionen af de to P/S’er.
    • Der vil ske reduktion af den maksimale salgssum vedrørende aflønning, hvis den samlede faktiske aflønning af de anførte partnere, er mindre end den forventede aflønning.
    • Herudover vil Spørger miste retten til den tilbageværende salgssum, såfremt Spørger bliver “Bad Leaver”.

Det fremgår af ligningslovens § 12 B, stk. 10, at reglerne om løbende ydelser i ligningslovens § 12 B alene kan anvendes, hvis mindst den ene af de parter, der indgår aftalen om denne ydelse, på tidspunktet for aftalens indgåelse er omfattet af kildeskattelovens § 1, eller § 2, stk. 1, nr. 4, eller Selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a. Spørgers repræsentant har oplyst, at begge parter er hjemmehørende i og fuldt skattepligtige til Danmark.

Sammenligning med praksis

I SKM2003.78.LR fandt Ligningsrådet, at afståelsessummen ikke skulle beskattes efter ligningslovens § 12 B, idet der kun skete én efterfølgende regulering af overdragelsessummen. Forespørger skulle udtræde som aktionær i et selskab. Udtrædelsen skulle ske ved, at han solgte sine aktier tilbage til selskabet. Der var indgået en overdragelsesaftale, hvoraf fremgik, at overdragelsessummen skulle reguleres, hvis selskabet vandt en verserende retssag.

I SKM2003.457.LR bekræftede Ligningsrådet, at afståelsessummen ikke skulle beskattes efter ligningslovens § 12 B, idet der kun skete én efterfølgende regulering. Det fremgik af vilkår for overdragelsen, at der ved opgørelse af afståelsessummen skulle reguleres for resultatet i afståelsesåret i et underliggende datterselskab. Afståelsessummen blev reguleret i året efter afståelsen. 

I SKM2007.470.LSR fandt Landsskatteretten, at én yderligere betaling i henhold til en aftale om overdragelse af aktier ikke kunne anses for en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B, men ansås for et tillæg til købesummen for aktierne.

I SKM2011.41.SR bekræftede Skatterådet, at afståelsessummen ikke skulle beskattes efter ligningslovens § 12 B. Dette uanset at sælgeren ud over et fast beløb tillige fik mulighed for at opnå én engangsregulering i form af en kontant exitbonus baseret på fremtidig omsætning. Exitbonussen ville blive udbetalt som ét beløb, og var baseret på en vurdering af, om sælger ville være berettiget til exitbonus. Skatterådet fandt, at der alene var tale om én efterfølgende regulering af afståelsessummen, og at denne efter praksis ikke kunne anses for en løbende ydelse.

I SKM2014.154.SR bekræftede Skatterådet, at aftalen om overdragelse af goodwill og knowhow var omfattet af ligningslovens § 12 B, idet den endelige overdragelsessum skulle opgøres på to tidspunkter, og ydelserne løb ud over aftaleåret. Parterne havde aftalt, at overdragelsessummen maksimalt kunne udgøre et vist beløb og skulle betales via to ydelser baseret på omsætningen i 2001-2015 og omsætningen i 2016-2017.

I SKM2017.64.LSR fandt Landsskatteretten, at et earn out beløb ikke kunne anses som en løbende ydelse omfattet af bestemmelsen i ligningslovens § 12 B. Klageren havde i 2006 solgt tegningsoptioner og havde modtaget et beløb i henholdsvis 2006 og 2009. Udbetalingen i 2009 skete på baggrund af en aftale om earn out fastsat i forbindelse med salget af optionerne i 2006. Earn out beløbet blev beregnet på baggrund af selskabets opnåede indtægter m.v. Earn out beløbet ansås ikke som betaling af en løbende ydelse omfattet af bestemmelsen, idet der alene havde været én regulering 3 år efter overdragelsen.   

På grundlag af praksis kan det konstateres, at ydelser, der forfalder efter aftaleåret, på én gang (som én ydelse) ikke er omfattet af ligningslovens § 12 B, idet dette anses som en efterregulering af overdragelsessummen, og ikke en løbende ydelse.

Af aftalegrundlaget fremgår det, at der er aftalt closing date i 2020 i forbindelse med overdragelsen af aktierne i Selskabet. Parterne har aftalt, at salgssummen forfalder til betaling i fem rater i hvert af årene 2021 – 2025. Parterne har aftalt en maksimal variabel salgssum, der vil blive reduceret efter to opgørelsesmetoder. Den ene opgørelsesmetode vedrører omkostningsbesparelser og forfalder over fire betalinger i hvert af årene 2022 – 2025. Den anden opgørelsesmetode vedrører den faktiske aflønning af de angivne partnere. Denne opgørelsesmetode forfalder til betaling i 2021. Der er endvidere aftalt en øvre grænse for den samlede variable overdragelsessum efter hver opgørelsesmetode.

Usikkerheden om ydelsernes størrelse er således begrænset til et maksimum. En sådan begrænsning betyder dog ikke, efter Skattestyrelsens opfattelse, at aftalen ikke opfylder betingelsen i ligningslovens § 12 B omkring usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse. Det fremgår således af forarbejderne til ligningslovens § 12 B, at “Ud fra forenklingshensyn foreslås det, at enhver form for usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse indebærer, at der er tale om en løbende ydelse.” Herudover bekræftes det i SKM2014.154.SR, at et aftalt maksimum ikke medfører, at aftalen ikke opfylder betingelsen om usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse i ligningslovens § 12 B.

Skattestyrelsen forudsætter, at usikkerheden om ydelsernes størrelse er reel, og at det ikke på forhånd er sikkert, at maksimum vil blive nået.

Ud fra en samlet vurdering kan overdragelsen, som den er beskrevet ovenfor, omfattes af ligningslovens § 12 B.

Der gøres opmærksom på, at der ved besvarelsen af nærværende anmodning om bindende svar ikke er taget stilling til følgende forhold:

  • Den kapitaliserede værdi af den løbende ydelse.
  • De skattemæssige konsekvenser for sælgerne af aktierne i Selskabet, herunder fordelingen af den kapitaliserede værdi af den løbende ydelse på de forskellige aktiver og forpligtelser, der civilretligt ejes af Selskabet, herunder goodwill m.m.
  • Fordelingen af salgssummen mellem sælgerne.
  • De skattemæssige konsekvenser af fusionen mellem de to P/S’er, samt forhøjelsen af kapitalen i det fortsættende P/S.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmålet besvares med “Ja”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Lovgrundlag

Ligningslovens § 12 B

“Stk. 1 Udgør en løbende ydelse helt eller delvist vederlag i en gensidigt bebyrdende aftale om overdragelse af et eller flere aktiver, gælder reglerne i stk. 2-11, såfremt aftalen er indgået den 1. juli 1999 eller senere. Der er tale om en løbende ydelse, når der hersker usikkerhed om enten ydelsens varighed eller ydelsens årlige størrelse, når ydelsen løber ud over aftaleåret. Er beskatningen af den løbende ydelse reguleret i anden lovgivning, er det dog de deri fastsatte bestemmelser, der finder anvendelse.

(…)

Stk. 10. Reglerne i stk. 2-9 kan kun anvendes for en løbende ydelse, hvis mindst den ene af de parter, der indgår aftalen om denne ydelse, på tidspunktet for aftalens indgåelse er omfattet af kildeskattelovens § 1, eller § 2, stk. 1, nr. 4, eller selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a. Hvis den anden part efterfølgende bliver omfattet af kildeskattelovens § 1 eller selskabsskattelovens § 1, anvendes reglerne i stk. 2-9. Den kapitaliserede værdi ved aftalens indgåelse nedsættes med de løbende ydelser, der er betalt i perioden mellem dette tidspunkt og tidspunktet for indtræden af skattepligten.

Stk. 11. Stk. 3-10 finder ikke anvendelse, hvis yderen er forpligtet til at udrede de løbende ydelser til selvejende institutioner, stiftelser, fonde mv., som er stiftet af yderen selv eller yderens ægtefælle, disses forældre eller livsarvinger. Det samme gælder, hvis de i 1. pkt. nævnte personer har en indflydelse, der er egnet til at påvirke de beslutninger, institutionen m.v. træffer.  Stedbørn og plejebørn sidestilles med livsarvinger.”

Selskabslovens § 5 nr. 22

“I denne lov forstås ved:

(…)

22)  Partnerselskab:

Et kommanditselskab, jf. § 2, stk. 2, i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, som er fordelt på aktier, jf. kapitel 21.

(…)”

Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2

“Stk. 2. Ved et kommanditselskab forstås en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser.  For kommanditselskaber, der er stiftet efter den 1. juni 1996, skal de fuldt ansvarlige deltagere have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser.”

Forarbejder

Forarbejder til ligningslovens § 12 B (L 212 1998/99)

“(…)

Med lovforslaget foretages en generel omlægning af beskatningen af løbende ydelser som led i gensidigt bebyrdende aftaler. Lovforslaget betyder, at løbende ydelser skattemæssigt ligestilles med andre finansieringsformer, idet den gældende dobbeltbeskatning afskaffes. I dag beskattes løbende ydelser på en sådan måde, at det samme beløb hos modtageren både avancebeskattes og beskattes løbende, når ydelsen modtages. Efter den foreslåede omlægning af beskatningen vil løbende ydelser kunne anvendes som finansieringsform i langt flere tilfælde end i dag.

Der foreslås desuden en særlig henstandsordning for beskatning af goodwill og andre immaterielle aktiver, der ved salg finansieres af en løbende ydelse. Ordningen indebærer, at sælger først skal betale skat, efterhånden som de løbende ydelser modtages. Baggrunden for denne begunstigende særordning er, at værdien af goodwill kan være så usikker, at det kan gøre det vanskeligt for køber at finansiere erhvervelse af goodwill m.v. Det kan derfor være hensigtsmæssigt for parterne at aftale, at betalingen sker over en årrække som en andel af virksomhedens overskud eller omsætning, altså i form af en løbende ydelse.

Formålet med de i forslaget stillede ændringer er at sikre en generel lettelse af erhvervslivets generationsskifter.

(…)

Med de i nærværende lovforslag foreslåede regler omlægges beskatningen af løbende ydelser som f.eks. ret til overskudsandele eller aftægtsydelser. Forslaget gælder ydelser påtaget som led i en gensidigt bebyrdende aftale, der er indgået efter den 1. juli 1999. Parterne i den gensidigt bebyrdende aftale kan være såvel personer som selskaber m.v., og aftalen kan angå alle former for aktiver, herunder fast ejendom, goodwill, aktier og andre værdipapirer.

(…)

“Usikkerheden kan bestå i, at størrelsen af de enkelte ydelser er usikker – eksempelvis fordi de er fastsat som en procentvis andel af en virksomheds overskud eller omsætning – eller at ydelsens varighed er usikker – eksempelvis ved en “livsvarig ydelse”. Ydelserne er således ikke et led i afviklingen af et nærmere fastlagt tilgodehavende, som tilfældet er i et almindeligt gældsforhold, hvor ydelserne består i afdrag og renter.

Efter lovforslaget omfattes samtlige usikre ydelser, uanset hvor lang tid de løber over. Det har tidligere været usikkert, hvor lang tid en ydelse kan strække sig over, før der var tale om en løbende ydelse. Det foreslås derfor at indsætte en klar definition i loven. Ud fra forenklingshensyn foreslås det, at enhver form for usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse, indebærer at der er tale om en løbende ydelse.”

(…)

Det foreslås, at den kapitaliserede værdi skal føres på en saldo. Denne saldo udgør i år 1 den kapitaliserede værdi på aftaletidspunktet. Saldoen skal føres af såvel modtageren som yderen af den løbende ydelse. Saldoen opgøres herefter hvert år, således at den nominelle værdi af de betalte ydelser fradrages saldoen. Saldoen efter fradrag for de i indkomståret betalte ydelser overføres til det følgende indkomstår. Begge parter skal have det samme beløb på saldoen, jf. dog nedenfor om afståelse af retten til den løbende ydelse. Saldoværdien giver et aktuelt udvisende af, hvor stor en del af den kapitaliserede værdi, der endnu ikke er modsvaret af betalte ydelser. Saldoen føres til og med det indkomstår, hvori den løbende ydelse endeligt ophører, eller hvor saldoen bliver negativ. Saldoen skal hvert år oplyses til de skatteansættende myndigheder, og dette skal ske senest samtidig med udløbet for fristen for indgivelse af selvangivelse for det enkelte indkomstår. Når saldoen bliver negativ, er det et udtryk for, at de betalte ydelser overstiger den kapitaliserede værdi på aftaletidspunktet. Det foreslås, at modtageren i det indkomstår, hvor saldoen bliver negativ, skal medregne det negative beløb til den skattepligtige indkomst for dette indkomstår. Yderen kan fradrage et tilsvarende beløb i den skattepligtige indkomst for det pågældende indkomstår. I efterfølgende indkomstår medregner modtageren de i det pågældende indkomstår betalte ydelser til den skattepligtige indkomst, og yderen fradrager de betalte ydelser.

Det foreslås, at den faktiske betaling af ydelserne bruges som kriterium for skattepligt henholdsvis fradragsret. Herved fraviges det almindelige udgangspunkt, hvorefter retserhvervelsestidspunktet er afgørende. Baggrunden for denne fravigelse er, at dette anses bedst i overensstemmelse med forslagets formål om at lette generationsskifter.

(…)

Den foreslåede ordning skal kun anvendes for løbende ydelser, hvis mindst den ene af de parter, der har indgået aftale om denne ydelse, på tidspunktet for aftalens indgåelse var fuldt skattepligtig eller begrænset skattepligtig efter reglerne om fast driftssted her i landet.”

Praksis

SKM2003.78.LR

“Forespørger skulle udtræde som aktionær i et selskab. Udtrædelsen skulle ske ved at han solgte sine aktier tilbage til selskabet. Der var indgået en overdragelsesaftale hvoraf fremgik, at overdragelsessummen skulle reguleres hvis selskabet vandt en verserende retssag. Da der kun skete én efterfølgende regulering af overdragelsessummen, fandt Ligningsrådet, at reguleringsbeløbet skulle beskattes som yderligere vederlag for afståelse af aktierne.”

SKM2003.457.LR

“En aktionær ønsker at udtræde af et selskab. Det fremgik af vilkår for overdragelsen, at der ved opgørelse af afståelsessummen skulle reguleres for resultatet i afståelsesåret i et underliggende datterselskab. Afståelsessummen ville således blive reguleret i året efter afståelsen. Da der kun skete én efterfølgende regulering, fandt Ligningsrådet, at reguleringsbeløbet skulle beskattes som yderligere vederlag for afståelse af aktierne.”

SKM2007.470.LSR

” En yderligere betaling i henhold til en aftale om overdragelse af aktier kunne ikke anses for en løbende ydelse omfattet af ligningslovens § 12 B, men ansås for et tillæg til købesummen for aktierne.”

SKM2011.41.SR

Skatterådet bekræftede, at aktieselskabet A ved salg af aktier i det helejede datterselskab B, ville være skattefri heraf efter aktieavancebeskatningsloven. Sælger, selskabet A, ville ud over et fast beløb tillige få mulighed for at opnå én engangsregulering i form af en kontant exitbonus baseret på fremtidig omsætning. Exitbonussen ville blive udbetalt som et beløb, og var baseret på en vurdering af, om sælger ville være berettiget til exitbonus. Skatterådet fandt, at der alene var tale om en efterfølgende regulering af afståelsessummen, og at denne efter praksis ikke kunne anses for en løbende ydelse. Afståelsessummen skulle således ikke beskattes efter ligningslovens § 12 B.

SKM2011.155.SR

Skatterådet bekræftede i SKM2011.155.SR, at A I/S kunne overføre hele overskuddet som overskudsandel til interessenterne, uanset om disse var personligt ejede selskaber eller personer, med den virkning, at overskuddet alene blev beskattet hos interessenterne i forhold til den enkelte interessents andel af overskuddet. Skatterådet bekræftede endvidere, at den tilsvarende udbetaling, der sker efter, at A I/S var omdannet til et P/S (partnerselskab), kunne beskattes hos ejerne, uanset om ejerne var personlige ejere eller selskaber ejet af en partner, der via sit selskab stiller sin ekspertise til rådighed for partnerselskabet.

Følgende fremgår af SKM2011.155.SR:

“Partnerselskabet – P/S – er en videreførelse af den gennem mange år tidligere eksisterende selskabsform kommanditaktieselskab. Et partnerselskab er et erhvervsdrivende kommanditselskab, i hvilket et aktieselskab med hele sin kapital er kommanditist, eller hvor kommanditisterne i selskabet har indskudt en bestemt kapital, der er fordelt på aktier. En eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser.

Partnerselskabet er ikke et selvstændigt skattesubjekt, det vil sige, at beskatning sker direkte hos deltagerne. Deltagerne beskattes af deres ideelle andel af partnerselskabets resultat. Beskatningen hos de enkelte deltagere sker i overensstemmelse med hver deltagers egen skattemæssige status.

Partnerselskabet adskiller sig fra et almindeligt kommanditselskab ved den måde, hvorpå kommanditisternes indskud retligt er organiseret. I et partnerselskab er kommanditaktionærerne indskud fordelt på aktier. Desuden adskiller partnerselskabet sig fra et almindeligt kommanditselskab ved at:

  1. Selskabskapitalen skal altid være fuldt indbetalt i forbindelse med selskabets stiftelse
  2. Selskabet skal have en fast kapital
  3. Selskabet skal have en struktur svarende til et aktieselskabs. Kommanditaktionærerne har – med respekt af komplementarernes rettigheder – indflydelse på selskabets anliggender

Et partnerselskab er således reguleret under aktieselskabslovens rammer, men beskatningen sker i modsætning til aktie- og anpartsselskaber – hos deltagerne.

(…)

Et Partnerselskab er ligesom et interessentskab ikke et selvstændigt skattesubjekt. Beskatning af deltagerne vil svare til beskatning for interessenterne. Den enkelte deltager beskattes således af dennes ideelle andel af partnerskabets resultat, i overensstemmelse med hver deltagers egen skattemæssige status.”

SKM2014.154.SR

“Parterne har aftalt, at overdragelsessummen skal betales via to ydelser baseret på omsætningen i 2011-2015 og omsætningen i 2016-2017. Der er endvidere aftalt en øvre grænse for overdragelsessummen på baggrund af budgetterede tal. Den øvre grænse er aftalt til 30,3 mio. EUR, mens den kapitaliserede værdi på overdragelsestidspunktet udgør 29,5 mio. EUR.

Den endelige overdragelsessum opgøres således på to tidspunkter, og ydelserne løber ud over aftaleåret i 2010.

Spørgsmålet er herefter, om betingelsen vedrørende usikkerhed om ydelsens størrelse eller varighed er opfyldt. Der er ikke usikkerhed om ydelsens varighed.

Spørgers repræsentant har oplyst, at der er usikkerhed om ydelsernes størrelse, idet de er omsætningsafhængige, og kan ligge i intervallet 0 – 30,3 mio. EUR. Det er oplyst, at parterne har aftalt, at hvad der overstiger værdien på 30,3 mio. EUR hidrører fra købers egen videreudvikling af rettighederne efter overtagelsen.

Efter ligningslovens § 12 B vil A A/S ikke kunne beskattes af den endelige markedsværdi af rettighederne udover den aftalte øvre grænse. En sådan andel vil alene tilfalde køberen i udlandet.

Usikkerheden om ydelsernes størrelse og derved beskatningen i Danmark er således begrænset til et maksimum. En sådan begrænsning betyder dog, efter SKATs opfattelse ikke, at aftalen ikke opfylder betingelsen i ligningslovens § 12 B omkring usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse. Det fremgår således af forarbejderne til ligningslovens § 12 B, at “Ud fra forenklingshensyn foreslås det, at enhver form for usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse, indebærer at der er tale om en løbende ydelse.”

SKAT forudsætter, at usikkerheden om ydelsernes størrelse er reel, og at det ikke på forhånd er sikkert, at maksimum vil blive nået.

Ud fra en samlet vurdering kan overdragelsen, som den er beskrevet ovenfor, omfattes af ligningslovens § 12 B.”

SKM2017.64.LSR

“Landsskatteretten fandt, at et earn out beløb ikke kunne anses som en løbende ydelse omfattet af bestemmelsen i ligningslovens § 12 B. Udbetalingen skulle henføres til afståelsessummen for tegningsoptionerne på overdragelsestidspunktet. Klageren ansås endvidere for at have udvist grov uagtsomhed ved ikke at have selvangivet gevinst på aktierne.

(…)

Earn out beløbet anses ikke som betaling af en løbende ydelse omfattet af bestemmelsen. Der er herved henset til, at der alene har været en enkelt regulering 3 år efter overdragelsen. Udbetalingen i 2009 skal derfor henføres til afståelsessummen for tegningsoptionerne på overdragelsestidspunktet i 2006, hvor klageren må anses at have erhvervet ret til beløbet.”

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.C.6.8.1

(…)

I forbindelse med overdragelse af et eller flere aktiver, herunder også en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse, kan parterne vælge at indgå en gensidigt bebyrdende aftale om, at en del af købesummen skal betales med en løbende ydelse omfattet af LL § 12 B.

Dette indebærer, som ved andre afståelser, at overdrageren skal beskattes fuldt ud i afståelsesåret. Derimod skal de efterfølgende løbende ydelser kun beskattes, hvis disse overstiger den i afståelsesåret kapitaliserede og beskattede værdi, som skal betales med løbende ydelser omfattet af LL § 12 B. Se afsnit C.C.6.8.7 om eksempler på beskatning af løbende ydelser.

Reglerne om den skattemæssige behandling af sådanne løbende ydelser findes i LL § 12 B og gælder kun for gensidigt bebyrdende aftaler om overdragelser efter LL § 12 B, stk. 1.

(…)

Der er tale om en løbende ydelse, når der er usikkerhed om enten ydelsens varighed, fx en “livsvarig ydelse”, eller om de enkelte ydelsers størrelse, fx fordi de er fastsat som en procentvis andel af en virksomheds overskud eller omsætning.

Ydelserne er således ikke et led i afviklingen af et nærmere fastlagt tilgodehavende, som tilfældet er i et almindeligt gældsforhold, hvor ydelserne består af afdrag og renter.

Det er afgørende, at den løbende ydelse løber ud over aftaleåret, det vil sige, at en eller flere ydelser opgøres og forfalder efter aftaleårets udløb.

Hvis der derfor er usikkerhed med hensyn til ydelsens størrelse eller varighed, er der tale om en løbende ydelse, når ydelsen løber ud over aftaleåret. Ved aftaleåret forstås det indkomstår, hvori aftalen indgås. Se SKM2014.154.SR.

(…)

Ligningsrådet har afgjort, at en enkelt efterfølgende regulering af overdragelsessummen for en aktiepost, som i overdragelsesaftalen var aftalt til at kunne finde sted ved opfyldelse af visse betingelser, skulle beskattes som yderligere vederlag for afståelse af aktierne i stedet for som løbende ydelser efter LL § 12 B. Se SKM2003.78.LR.

I en tilsvarende sag om en enkelt efterfølgende regulering af et vederlag for afståelse af aktier, drejede spørgsmålet sig om, hvorvidt dette vederlag skulle beskattes som yderligere vederlag. I sagen ønskede aktionæren at udtræde af selskabet, og ifølge vilkårene for overdragelsen skulle afståelsessummen reguleres for resultatet i afståelsesåret i et datterselskab. Dette betød, at afståelsessummen ville blive reguleret i året efter afståelsen. Afståelsen af aktierne skete med 5/6 i aftaleåret og med 1/6 i året efter. Betalingen skete også i to tempi, idet afståelsessummen dog set under et svarede til den værdi, der var foreskrevet i aftalen. Ligningsrådet lagde ved afgørelsen vægt på, at der kun skulle ske en enkelt efterregulering af overdragelsessummen, og fandt, at der ikke var tale om en løbende ydelse efter LL § 12 B. Dette gjaldt efter Ligningsrådets opfattelse, hvad enten efterreguleringen indtrådte i aftaleåret eller i et efterfølgende indkomstår. Ligningsrådet henviste til ordlyden i LL § 12 B, samt til at bestemmelsen havde til formål at lette erhvervslivets generationsskifter. Se SKM2003.457.LR.

(…)”