Dato for udgivelse

23 Oct 2020 13:16

Dato for afsagt dom/kendelse/afgørelse/styresignal

29 Sep 2020 12:13

SKM-nummer

SKM2020.423.SR

Myndighed

Skatterådet

Ansvarlig styrelse

Skattestyrelsen

Sagsnummer

19-0773776

Dokument type

Bindende svar

Overordnede emner

Skat

Overemner-emner

Aktier og andre værdipapirer samt immaterielle rettigheder

Emneord

Konvertibel, obligation, fordring, aktie

Resumé

Spørger ønskede at få bekræftet, at en “SAFE” (udstedes i USA) for danske investorer skulle betragtes som en konvertibel obligation og derfor var omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

En “SAFE” er et indskud af penge i selskab i USA, hvor pengene/gevinst først kommer til udbetaling, hvis nogle forskellige events indtræder. Fx børsnotering eller likvidation. Hvis disse events ikke er indtrådt, kan der ikke gøres et krav gældende overfor udsteder.

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at der var tale om en konvertibel obligation omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller en fordring omfattet af kursgevinstloven, da der ikke var en fordring på selskabet i USA. Skatterådet kunne derimod bekræfte, at beskatningen skulle ske efter statsskattelovens § 4 f for investor.

Hjemmel

Aktieavancebeskatningslovens § 1,
Kursgevinstlovens § 1 og § 29,
Statsskattelovens § 4

Reference(r)

Aktieavancebeskatningslovens § 1,
Kursgevinstlovens § 1 og § 29,
Statsskattelovens § 4

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.B.1.2.1.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.B.1.8.1.

Henvisning

Den juridiske vejledning 2020-2, afsnit C.B.2.1.1.12.


 Spørgsmål

  1. Kan Skatterådet bekræfte, at en SAFE skattemæssigt skal behandles som en konvertibel obligation og omfattes af aktieavancebeskatningsloven?
  2. Såfremt svaret på spørgsmål 1 er bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at beskatning sker på afståelsestidspunktet for enten SAFE eller de aktier, der erhverves ved konverteringen?
  3. Såfremt der ikke kan svares bekræftende på spørgsmål 1, kan Skatterådet så bekræfte, at en SAFE kan betragtes som en fordring?
  4. Hvis svaret på spørgsmål 3 er bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at beskatning for personer sker som kapitalindkomst på indfrielsestidspunktet?
  5. Såfremt der ikke kan besvares bekræftende på spørgsmål 3, kan Skatterådet så bekræfte, at en SAFE skattemæssigt skal behandles efter statsskattelovens § 4 litra f?
  6. Hvis svaret på spørgsmål 5 er bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at beskatning for personer sker som personlig indkomst eksklusive arbejdsmarkedsbidrag på indfrielsestidspunktet?
  7. Såfremt spørgsmål 5 besvares bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at anskaffelsessummen for aktierne, skal opgøres som markedsværdien af aktierne på indløsningstidspunktet?

Svar

  1. Nej
  2. Bortfalder
  3. Nej
  4. Bortfalder
  5. Ja
  6. Ja
  7. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Beskrivelse af SAFE

Udvalgte medarbejdere og aktionærer i det danske Selskab ApS har mulighed for at indskyde midler i selskabets amerikanske moderselskab. Indskuddene sker gennem instrumentet SAFE, som er en forkortelse for “Simple Agreement for Future Equity”.

Instrumentet SAFE fungerer på den måde at kreditor, indskyder et beløb benævnt “Purchase Amount” i det amerikanske selskab. mod på et fremtidigt tidspunkt, hvis der indtræffer en “Event” at modtage enten aktier, eller at få tilbagebetalt hele eller dele af det indskudte beløb kontant eller i kontanter og aktier i selskabet. Indskuddet er almindelig arbejdskapital.

Som et eksempel indskyder kreditor et beløb på fx USD 8.000. Det indskudte beløb er uforrentet i perioden frem til konverteringen eller hel eller delvis kontant indfrielse af det indskudte beløb.

Indløsning med aktier

Hvis der sker en kapitalforhøjelse “Equity Financing” vil selskabet automatisk udstede et antal aktier til investor, svarende til det indskudte beløb divideret med den såkaldte “Conversion Price”. Der skal ikke indbetales et yderligere beløb fra investor i denne forbindelse.

“Conversion Price” er defineret som enten “Safe Price” eller “Discount Price” afhængig af hvilken beregning, der resulterer i det højeste antal “Safe Preferrred Stock”.

Nedenfor i eksempel 1 er vist hvorledes forløbet for en SAFE vil være, og hvordan beskatning efter vores opfattelse skal ske.

Eksempel 1. Indløsning af SAFE og salg af aktier

Beløb investeret i SAFE

15.000

Kursværdi af aktier på indløsningstidspunktet

5,5000

Tegningskurs ved indløsning af SAFE

1,6117

Indløsningsværdi af aktier i USD

51.188,50

Antal Aktier

9.307

USD/DKK på indløsningstidspunktet

 

6,3608

Indløsningsværdi af aktier i DKK

325.599,81

Indskudsbeløb i USD

 

15.000,00

USD/DKK på indskudstidspunktet

6,3362

Samlet indskudsbeløb i DKK

95.043,00

Salgssum for aktier omregnet til DKK

500.000,00

Anskaffelsessum

95.043,00

Gevinst til beskatning ved afståelse af aktier

 

404.957,00

Valg mellem indløsning med aktier eller kontant indløsning

I tilfælde af at selskabet børsnoteres eller hvis hele eller dele af selskabet sælges til en ejer, der opnår bestemmende indflydelse, kan kreditor vælge mellem at få tilbagebetalt sit indskud eller at modtage almindelige aktier i selskabet. Hvis investor vælger kontant indløsning, og det konstateres, at der ikke likviditet til fuld kontant indløsning, vil investor modtage aktier svarende til restfordringen.

Kontant indløsning

Kontant indløsning af det indskudte beløb, vil forekomme i tilfælde af, at selskabet likvideres. I denne tilbagebetales det indskudte beløb enten helt eller delvist for så vidt der er dækning til kreditorerne.

SAFE – aftalen

“THIS CERTIFIES THAT in exchange for the payment by — Investor“) of $__ _ __ (the Purchase Amount“) on or about ), X Inc., a Delaware corporation (the Company“), hereby issues to the Investor the right to certain shares of the Company’s capital stock, subject to the terms set forth below.

The Valuation Cap is $6,000,000.

The Discount Rate is 80%.

See Section 2 for certain additional defined terms.

1. Events

a) Equity Financing. If there is an Equity Financing before the expiration or termination of this instrument, the Company will automatically issue to the Investor a number of shares of Safe Preferred Stock equal to the Purchase Amount divided by the Conversion Price.

In connection with the issuance of Safe Preferred Stock by the Company to the Investor pursuant to this Section 1(a):

(i) The Investor will execute and deliver to the Company all transaction documents related to the Equity Financing; provided, that such documents are the same documents to he entered into with the purchasers of Standard Preferred Stock, with appropriate variations for the Safe Preferred Stock if applicable, and provided further, that such documents have customary exceptions to any drag-along applicable to the Investor, including, without limitation, limited representations and warranties and limited liability and indemnification obligations on the part of the Investor; and

(ii) The Investor and the Company will execute a Pro Rata Rights Agreement, unless the Investor is already included in such rights in the transaction documents related to the Equity Financing.

(b) Liquidity Event. If there is a Liquidity Event before the expiration or termination of this instrument, the Investor will, at its option, cither (i) receive a cash payment equal to the Purchase Amount (subject to the following paragraph) or (ii) automatically receive from the Company a number of shares of Common Stock equal to the Purchase Amount divided by the Liquidity Price, if the Investor fails to select the cash option.

In connection with Section (b)(i), the Purchase Amount will be due and payable by the Company to the Investor immediately prior to, or concurrent with, the consummation of the Liquidity Event. If there are not enough funds to pay the Investor and holders of other Safes (collectively, the Cash-Out Investors“) in full, then all of the Company’s available funds will be distributed with equal priority and pro rata among the Cash-Out Investors in proportion to their Purchase Amounts, and the Cash-Out Investors will automatically receive the number of shares of Common Stock equal to the remaining unpaid Purchase Amount divided by the Liquidity Price. In connection with a Change of Control intended to qualify as a tax-free reorganization, the Company may reduce, pro rata, the Purchase Amounts payable to the Cash-Out Investors by the amount determined by its board ofdirectors in good faith to be advisable for such Change of Control to qualify as a tax-free reorganization for U.S. federal income tax purposes, and in such case, the Cash-Out Investors will automatically receive the number of shares of Common Stock equal to the remaining unpaid Purchase Amount divided by the Liquidity Price.

(c) Dissolution Event. If there is a Dissolution Event before this instrument expires or terminates, the Company will pay an amount equal to the Purchase Amount, due and payable to the Investor immediately prior to, or concurrent with, the consummation of the Dissolution Event. The Purchase Amount will be paid prior and in preference to any Distribution of any of the assets of the Company to holders of outstanding Capital Stock by reason of their ownership thereof. If immediately prior to the consummation of the Dissolution Event, the assets of the Company legally available for distribution to the Investor and all holders of all other Safes (the Dissolving Investors“), as determined in good faith by the Company’s board of directors, are insufficient to permit the payment to the Dissolving Investors of their respective Purchase Amounts, then the entire assets of the Company legally available for distribution will be distributed with equal priority and pro rata among the Dissolving Investors in proportion to the Purchase Amounts they would otherwise be entitled to receive pursuant to this Section 1(c).

(d) Termination. This instrument will expire and terminate (without relieving the Company of any obligations arising from a prior breach of or non-compliance with this instrument) upon either (i) the issuance of stock to the Investor pursuant to Section 1(a) or Section I (b) (ii); or (ii) the payment, or setting aside for payment, of amounts due the Investor pursuant to Section 1(b) (i) or Section 1(c).

2. Definitions

“Capital Stock” means the capital stock of the Company, including, without limitation, the “Common Stock” and the PreferredStock.

Change of Control means (i) a transaction or series of related transactions in which any “person” or “group” (within the meaning of Section 13(d) and 14(d) of the Securities Exchange Act of 1934, as amended), becomes the “beneficial owner” (as defined in Rule 13d-3 under the Securities Exchange Act of 1934, as amended), directly or indirectly, of more than 50% of the outstanding voting securities of the Company having the right to vote for the election of members of the Company’s board of directors, (ii) any reorganization, merger or consolidation of the Company, other than a transaction or series of related transactions in which the holders of the voting securities of the Company outstanding immediately prior to such transaction or series of related transactions retain, immediately after such transaction or series of related transactions, at least a majority of the total voting power represented by the outstanding voting securities of the Company or such other surviving or resulting entity or (iii) a sale, lease or other disposition of all or substantially all of the assets of the Company.

Company Capitalization means the sum, as of immediately prior to the Equity Financing, of: (1) all shares of Capital Stock (on an as-converted basis) issued and outstanding, assuming exercise or conversion of all outstanding vested and unvested options, warrants and other convertible securities, but excluding (A) this instrument, (B) all other Safes, and (C) convertible promissory notes; and (2) all shares of Common Stock reserved and available for future grant under any equity incentive or similar plan of the Company, and/or any equity incentive or similar plan to be created or increased in connection with the Equity Financing.

“Conversion Price” means the either: (1) the Safe Price or (2) the Discount Price, whichever calculation results in a greater number of shares of Safe Preferred Stock.

“Discount Price” means the price per share of the Standard Preferred Stock sold in the Equity Financing multiplied by the Discount Rate.

“Distribution” means the transfer to holders of Capital Stock by reason of their ownership thereof of cash or other property without consideration whether by way of dividend or otherwise, other than dividends on Common Stock payable in Common Stock, or the purchase or redemption of Capital Stock by the Company or its subsidiaries for cash or property other titan: (i) repurchases of Common Stock held by employees, officers, directors or consultants of the Company or its subsidiaries pursuant to an agreement providing, as applicable, a right of first refusal or a right to repurchase shares upon termination of such service provider’s employment or services; or (ii) repurchases of Capital Stock in connection with the settlement of disputes with any stockholder.

“Dissolution Event” means (i) a voluntary termination of operations, (ii) a general assignment for the benefit of the Company’s creditors or (iii) any other liquidation, dissolution or winding up of the Company (excluding a Liquidity Event), whether voluntary or involuntary.

“Equity Financing” means a bona fide transaction or series of transactions with the principal purpose of raising capital, pursuant to which the Company issues and sells Preferred Stock at a fixed pre-money valuation.

“Initial Public Offering” means the closing of the Company’s first firm commitment underwritten initial public offering of Common Stock pursuant to a registration statement filed under the Securities Act.

“Liquidity Capitalization” means the number, as of immediately prior to the Liquidity Event, of shares of Capital Stock (on an as-converted basis) outstanding, assuming exercise or conversion of all outstanding vested and unvested options, warrants and other convertible securities, but excluding: (i) shares of Common Stock reserved and available for future grant under any equity incentive or similar plan; (ii) this instrument; (iii) other Safes; and (iv) convertible promissory notes.

“Liquidity Event” means a Change of Control or an Initial Public Offering.

“Liquidity Price” means the price per share equal to the Valuation Cap divided by the Liquidity Capitalization.

“Pro Rata Rights Agreement” – means a written agreement between the Company and the Investor (and holders of other Safes, as appropriate) giving the Investor a right to purchase its pro rata share of private placements of securities by the Company occurring after the Equity Financing, subject to customary exceptions. Pro rata for purposes of the Pro Rata Rights Agreement will be calculated based on the ratio of (I) the number of shares of Capital Stock owned by the Investor immediately prior to the issuance of the securities to (2) the total number of shares of outstanding Capital Stock on a fully diluted basis, calculated as of immediately prior to the issuance of the securities.

“Safe” means an instrument containing a future right to shares of Capital Stock, similar in form and content to this instrument, purchased by investors for the purpose of funding the Company’s business operations.

“Safe Preferred Stock” means the shares of a series of Preferred Stock issued to the Investor in an Equity Financing, having the identical rights, privileges, preferences and restrictions as the shares of Standard Preferred Stock, other titan with respect to: (i) the per share liquidation preference and the conversion price for purposes of price-based anti-dilution protection, which will equal the Conversion Price; and (ii) the basis for any dividend rights, which will be based on the Conversion Price.

“Safe Price” means the price per share equal to the Valuation Cap divided by the Company Capitalization.

“Standard Preferred Stock” means the shares of a series of Preferred Stock issued to the investors investing new money in the Company in connection with the initial closing of the Equity Financing.

(…)”.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Ad spørgsmål 1 og 2.

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 og 2 skal besvares bekræftende.

Til støtte for vores vurdering af at en SAFE skattemæssigt skal betragtes som en konvertibel obligation, skal vi anføre at det indskudte beløb som udgangspunkt skal indfries ved debitors levering af aktier til kreditor. I visse tilfælde, hvor det ikke er muligt for debitor at levere aktier, skal indskuddet tilbagebetales helt eller delvist, afhængig af den konkrete udvikling i selskabet. I tilfælde af at der sker en kapitalforhøjelse i debitorselskabet, skal kreditor modtage aktier efter en nærmere defineret omregning i forhold til den indskudte kapital. Denne omregning er defineret som “Conversion Price”. I tilfælde af selskabets likvidation – solvent eller insolvent, skal fordringen tilbagebetales til kreditor i det omfang der er midler i selskabet. Tilbagebetaling sker pro-ratarisk til investorerne.

Det er vores opfattelse, at en SAFE skattemæssigt skal behandles som en konvertibel obligation, er det ligeledes vores opfattelse, at beskatning skal ske efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Konvertering medfører således ingen beskatning af medarbejderne. Dette gælder også selvom aktiernes markedsværdi på konverteringstidspunktet er højere end konverteringskursen.

Beskatningen sker således på salgstidspunktet for de konverterede aktier. Beskatning sker efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, og som aktieindkomst for personer.

Ad spørgsmål 3 og 4

Såfremt en SAFE ikke kan anses for at være en konvertibel obligation, er det vores opfattelse at en SAFE skal anses for en fordring, der kan indfris enten med aktier eller ved kontant indfrielse afhængigt af selskabets udvikling som beskrevet ovenfor.

Såfremt en SAFE skattemæssigt skal behandles som en fordring, er det vores opfattelse, at gevinst og tab på skal behandles som kapitalindkomst.

Nedenfor er i eksempel 2 vist, hvorledes forløbet vil være fra indskud til indfrielse, såfremt en SAFE skal betragtes som en fordring og hvordan beskatning skal ske.

Eksempel 2

Indløsning af SAFE

Beløb investeret i SAFE

15.000

Kursværdi af aktier på indløsningstidspunktet

5,5000

Tegningskurs ved indløsning af SAFE

1,6117

Indløsningsværdi af aktier i USD

51.188,50

Antal Aktier

9.307

USD/DKK på indløsningstidspunktet

 

6,3608

Indløsningsværdi af aktier i DKK

325.599,81

Indskudsbeløb i USD

 

15.000,00

USD/DKK på indskudstidspunktet

6,3362

Samlet indskudsbeløb i DKK

95.043,00

Kursgevinst i DKK

 

230.556,81

Anskaffelsessummen for de erhvervede aktier udgør herefter DKK 325.600 (indløsningsværdi af aktierne).

Ad spørgsmål 5 og 6.

Såfremt en SAFE ikke kan anses for at være en konvertibel obligation, der behandles efter aktieavancebeskatningsloven, og at en SAFE ikke skal behandles som en fordring omfattet af kursgevinstloven, jf. spørgsmål 1 og spørgsmål 3, er det vores opfattelse at en SAFE er omfattet af reglen i statsskattelovens § 4 litra f, hvorefter en SAFE på indfrielses eller afståelsestidspunktet skal beskattes som personlig indkomst uden arbejdsmarkedsbidrag i henhold til ligningslovens § 16, stk. 1, jf. statsskattelovens § 4 litra f og arbejdsbidragslovens § 2 modsætningsvis. Det er ligeledes vores opfattelse at det skattepligtige beløb, skal opgøres som værdien af aktierne på indfrielsestidspunktet fratrukket det indskudte beløb, eller af det tilbagebetalte kontantbeløb fratrukket det indskudte beløb. Vi har her forudsat at både det indskudte beløb og værdien af aktierne eller den kontante indløsningssum omregnes til danske kroner på henholdsvis indskuds- og afståelses/indfrielsestidspunktet.

Eksempel 3

Indløsning af SAFE

Beløb investeret i SAFE

15.000

Kursværdi af aktier på indløsningstidspunktet

5,5000

Tegningskurs ved indløsning af SAFE

1,6117

Indløsningsværdi af aktier i USD

51.188,50

Antal Aktier

9.307

USD/DKK på indløsningstidspunktet

 

6,3608

Indløsningsværdi af aktier i DKK

325.599,81

Indskudsbeløb i USD

 

15.000,00

USD/DKK på indskudstidspunktet

6,3362

Samlet indskudsbeløb i DKK

95.043,00

Skattepligtig gevinst jf. SL § 4, litra f, i DKK

 

230.556,81

Ad spørgsmål 7.

Såfremt spørgsmål 5 besvares bekræftende, er det vores opfattelse, at anskaffelsessummen for de aktier, der erhverves ved indløsning af en SAFE, har en skattemæssig anskaffelsessum, der svarer til markedsværdien af aktierne på indløsningstidspunktet. Vi har her forudsat, at den skattepligtige gevinst opgjort som værdien af aktierne fratrukket det indskudte beløb, er blevet beskattet som personlig indkomst på indløsningstidspunktet, jf. statsskattelovens § 4 litra f.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en SAFE skattemæssigt skal behandles som en konvertibel obligation og omfattes af aktieavancebeskatningsloven?

Begrundelse

En konvertibel obligation kan være omfattet af aktieavancebeskatningsloven, hvis den bliver omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

Ved vurderingen af, hvorvidt en konvertibel obligation er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, er der en række ting, der skal være opfyldte.

Det fremgår af Den juridiske vejledning 2020-1 afsnit “C.B.2.1.1.12 Forklaring af konvertible obligationer”, at:

En konvertibel obligation er et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling.

Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til på et nærmere fastsat tidspunkt eller inden for et nærmere afgrænset tidsrum at forlange obligationerne ombyttet med aktier. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring, der er omfattet af kursgevinstlovens regler.” (Skattestyrelsens understregning)

Det første, der skal vurderes, er, hvorvidt “SAFE” er en fordring på udsteder (selskabet) af “SAFE”.

Følgende fremgår af Den juridiske vejledning 2020-1 afsnit “C.B.1.2.1 Fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven”:

Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Det fremgår af det oplyste, at instrumentet “SAFE” kun kan indfries med aktier eller penge på et fremtidigt tidspunkt, hvis der indtræffer en “Event”. Produktet indeholder ikke en udløbsdato.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at investor ikke kan gøre noget krav gældende på penge overfor udsteder, før der indtræder en “Event”. En “Event” er et fremtidigt tidspunkt, hvor der kan ske er en børsnotering, en kapitalforhøjelse og en likvidering af selskabet. Hvorvidt der nogensinde indtræder en “Event”, er i sig selv usikkert. Der er derfor efter Skattestyrelsens opfattelse ikke noget retligt krav på betaling med penge, når “SAFE” erhverves.

Skattestyrelsen finder, at der på baggrund af det oplyste ikke er tale om en pengefordring, hvilket er en forudsætning for, at fordringen kan være omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

Skattestyrelsen skal bemærke, at der ikke er taget stilling til, hvorvidt en “SAFE”, der erhverves af en medarbejder, kan sidestilles med en bonusaftale, jf. SKM2016.322.HR. Tilsvarende er der heller ikke taget stilling til, hvorvidt afkastet af en “SAFE”, der erhverves af en aktionær, kan sidestilles med udbytte.

Skattestyrelsen finder, at der ikke kan besvares bekræftende på spørgsmålet, da “SAFE” ikke er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med “Nej”.

Spørgsmål 2

Såfremt svaret på spørgsmål 1 er bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at beskatning sker på afståelsestidspunktet for enten SAFE eller de aktier, der erhverves ved konverteringen?

Begrundelse

Det fremgår af spørgsmålet, at det ønskes besvaret, hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende.

Skattestyrelsen har i sin besvarelse indstillet, at spørgsmål 1 besvares med et “Nej”.

Skattestyrelsen finder på den baggrund, at spørgsmålet bortfalder.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med “Bortfalder”.

Spørgsmål 3

Såfremt der ikke kan svares bekræftende på spørgsmål 1, kan Skatterådet så bekræfte, at en SAFE kan betragtes som en fordring?

Begrundelse

Skattestyrelsen forstår spørgsmålet på den måde, at hvis der ikke kan svares bekræftende på, at “SAFE” er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, så ønskes det bekræftet, at der tale om en fordring omfattet af kursgevinstloven.

Hvis en “SAFE” skal være omfattet af kursgevinstloven, så skal der være tale om en pengefordring, der er omfattet af kursgevinstlovens § 1.

Det fremgår af Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 1, at der ikke er tale om en pengefordring. Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 1.

Skattestyrelsen finder, at der ikke kan svares bekræftende på spørgsmålet, da “SAFE” ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 1.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares med “Nej”.

Spørgsmål 4

Hvis svaret på spørgsmål 3 er bekræftende kan Skatterådet så bekræfte, at beskatning for personer sker som kapitalindkomst på indfrielsestidspunktet?

Begrundelse

Det fremgår af spørgsmålet, at det ønskes besvaret, hvis spørgsmål 3 besvares bekræftende.

Skattestyrelsen har i sin besvarelse indstillet, at spørgsmål 3 besvares med et “Nej”.

Skattestyrelsen finder på den baggrund, at spørgsmålet bortfalder.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 4 besvares med “Bortfalder”.

Spørgsmål 5

Såfremt der ikke kan besvares bekræftende på spørgsmål 3, kan Skatterådet så bekræfte, at en SAFE skattemæssigt skal behandles efter statsskattelovens § 4 litra f?

Begrundelse

Det fremgår af Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 1 og 3, at “SAFE” ikke er omfattet af aktieavancebeskatningsloven og en fordring omfattet af kursgevinstloven. Dette medfører, at en eventuel beskatning kan være omfattet af reglerne i statsskatteloven eller kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter.

Rådgiver gør gældende, at “SAFE” er omfattet af statsskattelovens § 4, litra f.

Statsskattelovens § 4, litra f, har følgende ordlyd:

“Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, således f eks:

(…)

f) af lotterispil, samt andet spil og væddemål.”

Hvis en “SAFE” er omfattet af statsskattelovens § 4 f, så skal gevinst og tab opgøres efter et realisationsprincip. Tab kan alene fratrækkes i det omfang, det kan indeholdes i opnåede gevinster i samme indkomstår. Dette gælder dog ikke for næringsdrivende med finansielle instrumenter, jf. bl.a. Landsskatteretten i TfS 1996, 877 stadfæstet af Vestre Landsret i TfS 1998, 753 VLR.

Landsskatteretten har i forskellige afgørelser fundet, at obligationsterminsforretninger og valutakursoptioner var omfattet af statsskattelovens § 4, litra f, jf. TfS 1989, 246, TfS 1989, 433, TfS 1989, 671 og TfS 1990, 187.

De i afgørelserne anvendte finansielle instrumenter er udtryk for, at hvis en bestemt begivenhed indtræder, så kan dette medføre en gevinst eller et tab. Hvis f.eks. man på et fremtidigt tidspunkt kan købe en obligation til en bestemt kurs og kursen på det fremtidige tidspunkt er højere, så er der opnået en gevinst.

Det fremgår af det oplyste, at instrumentet “SAFE” kun kan indfries med aktier eller penge på et fremtidigt tidspunkt, hvis der indtræffer en “Event”. En “Event” er et fremtidigt tidspunkt, hvor der kan ske er en børsnotering, en kapitalforhøjelse og en likvidering af selskabet.

Hvis der ikke sker en “Event”, så modtages der ikke aktier eller penge på noget tidspunkt.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at det finansielle produkt “SAFE” vil være omfattet af statsskattelovens § 4, litra f, medmindre det er omfattet af reglerne om finansielle kontrakter i kursgevinstloven, jf. kursgevinstlovens § 1 og § 29.

Det fremgår af Den juridiske vejledning 2020-1, C.B.1.8.1 Overordnede principper for beskatningen af finansielle kontrakter, at der er 3 betingelser, der skal være opfyldte, før der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29.

  • Bindende aftale mellem parterne
  • Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt
  • Aftale om afviklingspris eller -kurs.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at den første og anden betingelse er opfyldte.

Vedr. den tredje betingelse fremgår følgende af det nævnte afsnit i Den juridiske vejledning C.B.1.8.1:

Aftale om afviklingspris eller -kurs

Der skal aftales en afviklingspris eller -kurs ved indgåelsen af kontrakten. Det kan være en konkret pris eller kurs på de underliggende aktiver. Det kan også være en formel eller beregningsmodel for, hvordan prisen skal fastsættes. Det er dog en betingelse, at prisen er fastsat efter objektive kriterier, og at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris.

Vestre Landsret fandt i en sag, at en salgsret indgået i forbindelse med køb af en post aktier var en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29. Prisen ville i givet fald være den pris, der var betalt for aktierne med tillæg af alle relevante omkostninger og forrentning af købesummen. Landsretten henviste til, at prisen var fastsat efter objektive kriterier, incl. omkostningen til renter. Der var derfor ikke nogen væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris. Se SKM2007.637.VLR.

Skatterådet fandt derimod i en sag, at en køberet ikke var omfattet af KGL § 29. Ifølge aftalen var overdragelsesprisen angivet som 85 pct. af den til enhver tid gældende offentlige vurdering. Skatterådet fandt, at der var en så betydelig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris, at køberetten ikke var omfattet af KGL § 29, stk. 1. Se SKM2011.213.SR.

Det fremgår af det oplyste, at der kan indtræffe en “Event”, der medfører, at erhverver af “SAFE” kun vil få hele eller dele af det indskudte beløb tilbagebetalt i kontanter.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at en “Event”, der kan medføre en tilbagebetaling af det indskudte beløb, hvor der er usikkerhed om, hvor meget der tilbagebetales, ikke kan sidestilles med en aftale, hvor der er aftalt en afviklingspris- eller kurs. Tilsvarende er der heller ikke en aftale, hvor der er fastsat en beregningsmodel for, hvordan prisen/kursen fastsættes.

Skattestyrelsen finder derfor, at en “SAFE” ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 29.

Når en “SAFE” ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 29 finder Skattestyrelsen, at den er omfattet af statsskattelovens § 4, litra f. Spørgsmålet kan derfor besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 5 besvares med “Ja”.

Spørgsmål 6

Hvis svaret på spørgsmål 5 er bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at beskatning for personer sker som personlig indkomst eksklusive arbejdsmarkedsbidrag på indfrielsestidspunktet?

Begrundelse

Det første, der skal vurderes, er, hvorvidt afkastet af en “SAFE” er personlig indkomst omfattet af personskattelovens § 3.

Skattestyrelsen har for sin besvarelse forudsat, at der erhverves endelig ret til det finansielle produkt “SAFE” for erhverver og det er forudsat, at der betales handelsværdien for “SAFE”, dvs. at der ikke er et favørelement ved erhvervelsen af “SAFE”.

Der skal henvises til Skattestyrelsens besvarelse af spørgsmål 1, hvor det bemærkes,

at der ikke er taget stilling til, hvorvidt en “SAFE”, der erhverves af en medarbejder, kan sidestilles med en bonusaftale, jf. SKM2016.322.HR. Tilsvarende er der heller ikke taget stilling til, hvorvidt afkastet af en “SAFE”, der erhverves af en aktionær, kan sidestilles med udbytte.

Det fremgår af Den juridiske vejledning 2020-1, C.A.2.2.1 Personlig indkomst, at

“Personlig indkomst og kapitalindkomst udgør tilsammen den skattepligtige indkomst.

PSL § 3 handler om opgørelsen af den personlige indkomst.

Personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der indgår i den skattepligtige indkomst, og som ikke er kapitalindkomst. Se PSL § 3, stk. 1.”

I personskattelovens § 4 er der en udtømmende opremsning af indtægter, der er kapitalindkomst og i § 4 a er der nævnt, hvad der er aktieindkomst.

Indtægter, der er omfattet af statsskattelovens § 4, litra f, er ikke nævnt i personskattelovens § 4 eller 4 a og skal derfor beskattes som personlig indkomst efter personskattelovens § 3.

Vedr. delen i spørgsmålet, der vedrører arbejdsmarkedsbidrag, skal Skattestyrelsen bemærke, at der med de tidligere nævnte forudsætninger, ikke vil være tale om en indtægt, der indgår i bidragsgrundaget for arbejdsmarkedsbidrag, da værdistigningen sker efter personerne har erhvervet en “SAFE”. Jf. Den juridiske vejledning 2020-1, C.A.12.2 Personer i ansættelsesforhold, hvor der bl.a. står ” Ethvert vederlag i penge eller naturalier, der kan henføres til personligt arbejde i ansættelsesforhold indgår i bidragsgrundlaget.” Værdistigningen efter erhvervelsen af en “SAFE” kan ikke henføres til personligt arbejde i ansættelsesforholdet. Det er forudsat, at der er erhvervet endeligt ret til en “SAFE” på det tidspunkt, der betales for den.

Skattestyrelsen finder, at der kan besvares bekræftende på spørgsmålet.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 6 besvares med “Ja”.

Spørgsmål 7

Såfremt spørgsmål 5 besvares bekræftende, kan Skatterådet så bekræfte, at anskaffelsessummen for aktierne, skal opgøres som markedsværdien af aktierne på indløsningstidspunktet?

Begrundelse

Spørger ønsker bekræftet, at anskaffelsessummen for aktierne, der erhverves, hvis en “Event” er opfyldt, vil være den værdi aktierne har på indløsningstidspunktet. Skattestyrelsen forstår dette tidspunkt, som det tidspunkt, hvor “SAFE” indløses og der modtages aktier.

Det fremgår af Den juridiske vejledning 2020-1, C.B.2.1.6.1 Hvornår er en aktie anskaffet eller afstået?, at:

En aktie er anskaffet eller afstået på det tidspunkt, hvor der er en endelig og bindende aftale om anskaffelsen eller afståelsen.

I praksis er der en række konkrete domme og afgørelser, hvor det er vurderet på hvilket tidspunkt aktier skal anses for erhvervet og solgt. I visse situationer anses aktier for erhvervet ved indgåelsen af aftalen, mens i andre situationer, hvor der er usikkerhed om aftalens opfyldelse, vil aktier først anses for erhvervet/afstået, når usikkerheden er væk.

I fx SKM2008.759.SR fandt Skatterådet følgende:

En optionsaftale indeholdt både en køberet og en salgsret vedrørende aktierne i et driftsselskab.

Skatterådet bekræfter, at i den konkrete sag kan det ikke anses for givet, at optionsaftalerne ville blive udnyttet, og der er intet i de givne oplysninger, der indicerer, at optionsaftalerne reelt skulle være salgsaftaler. Der må således anses at have været en reel mulighed for, at optionsaftalerne ikke ville blive udnyttet.

Overdragelsen af aktierne kan derfor først anses for at være sket på det tidspunkt, hvor retten blev udnyttet.

I nærværende sag fremgår det, at en eventuel gevinst er afhængig af nogle bestemte “Events”. “Event” er et fremtidigt tidspunkt, hvor der kan ske er en børsnotering, en kapitalforhøjelse og en likvidering af selskabet.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at de nævnte “Event” medfører en reel usikker om, hvornår der erhverves aktier. Dette medfører, at aktierne ikke er erhvervet ved erhvervelsen af “SAFE”. Usikkerheden består indtil, der indtræder en “Event”.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at indløsningstidspunktet og det tidspunkt, hvor der ikke længere er usikkerhed om, hvornår der erhverves aktier ikke nødvendigvis altid er sammenfaldende. Det skal her bemærkes, at tidspunktet for en “Event” ikke behøver være det samme tidspunkt som indløsningstidspunktet.

Skattestyrelsen forudsætter for sin besvarelse, at tidspunktet for “Event” og indlæsningstidspunktet er sammenfaldende. I denne situation er det markedsværdien på dette tidspunkt, der er anskaffelsessummen for aktierne og den værdi, der anvendes efter beskatningen i spørgsmål 5.

Skattestyrelsen finder, at der kan svares bekræftende på spørgsmålet.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 7 besvares med “JA”.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningsloven

“§ 1. Gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov.

Stk. 2. Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer. Lovens regler finder endvidere tilsvarende anvendelse på ejerandele i selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 2 C samt andele i medarbejderinvesteringsselskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 b.

Stk. 3. Endvidere finder lovens regler om aktier tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer.

Stk. 4. Gevinst og tab ved afståelse af tegningsret til aktier, tegningsret til konvertible obligationer eller ret til fondsaktier (aktieretter) medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov. Bortset fra § 36 finder reglerne i denne lov dog ikke anvendelse på tegningsretter til aktier, der er omfattet af ligningslovens § 28.”

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-1 afsnit “C.B.1.2.1 Fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven”

“(…)

Ad a og b – pengefordringer og gæld

Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Kursgevinstloven gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art, fx obligationer, pantebreve og gældsbreve. Også de helt individuelle fordringer, der opstår ved salg på kredit, ved løn- og honorartilgodehavender eller ved ganske kortvarige lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse er omfattet.

Et beløb deponeret på en sælgers bankkonto i forbindelse med salg af aktier blev ikke anset for at være en pengefordring på køberen. Beløbet blev som betaling overført til sælger og deponeret i sælgers bank. Beløbet skulle frigives, når betingelserne herfor var opfyldte. Som følge af deponeringen var sælger fyldestgjort med kontanter som aftalt, og sælger havde derfor ikke et retligt krav på køberen om betaling af et pengebeløb som følge af handlen. Se SKM2009.204.BR.

Garantbeviser anses for at være pengefordringer og dermed omfattet af kursgevinstloven. Se SKM2009.287.SR.

En livsforsikringspolice er ikke en pengefordring, men kravet på forsikringssummen som følge af forsikringstagerens død er en pengefordring. Se SKM2008.381.SR.

Reglerne i kursgevinstloven gælder både for pengefordringer og gæld, dvs. beskatningsreglerne gælder for både kreditor og debitor.

Både pengefordringer og gæld i henholdsvis danske kroner og fremmed valuta er omfattet af kursgevinstloven.

(…)

Fordringer, gæld og finansielle kontrakter, der ikke er omfattet af kursgevinstloven

Gevinst og tab på følgende pengefordringer mv. skal ikke beskattes efter kursgevinstloven:

a. pengefordringer og gæld, der indgår i beskatningen af avance ved salg af fast ejendom, der vedrører den skattepligtiges næringsvej efter SL § 4

b. konvertible obligationer

c. præmieobligationer

Se KGL § 1, stk. 3 og 4.

(…)

Ad b – konvertible obligationer

Ved konvertible obligationer forstås obligationer, der kan konverteres til aktier. Gevinst og tab på konvertible obligationer omfattes af aktieavancebeskatningsloven. Se SKM2007.464.SR.

(…)”.

Den juridiske vejledning 2020-1 afsnit “C.B.2.1.1.12 Forklaring af konvertible obligationer”

“En konvertibel obligation er et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling.

Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til på et nærmere fastsat tidspunkt eller inden for et nærmere afgrænset tidsrum at forlange obligationerne ombyttet med aktier. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring, der er omfattet af kursgevinstlovens regler.”

SKM2016.322.SR – Profit sharing-lån, medarbejder

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at et “profit sharing lån” mellem arbejdsgiveren og medarbejderen skattemæssigt skulle klassificeres som en fordring henholdsvis gældspost omfattet af kursgevinstloven. Spørgsmålet om hvorledes lånet i stedet skulle kvalificeres, såfremt Skatterådet ikke var enig med repræsentantens blev afvist.

Spørgsmål 2

Bortfalder

Spørgsmål 3

Lovgrundlag

Kursgevinstloven § 1

Ҥ 1. Denne lov omfatter

1) gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,

2) gevinst og tab ved frigørelse for gæld og

3) gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

Stk. 2. Uanset ligningslovens §§ 16 A og 16 B skal afdrag på og afståelsessummer for fordringer på koncernforbundne selskaber, jf. ligningslovens § 2, behandles efter reglerne i denne lov.

Stk. 3. Loven omfatter ikke gevinst og tab på fordringer og gæld, der indgår i beskatningen af avance ved salg af fast ejendom, der henhører til den skattepligtiges næringsvej, jf. statsskattelovens § 4, jf. § 5 a.

Stk. 4. Loven omfatter endvidere ikke gevinst og tab på konvertible obligationer og præmieobligationer.”

Spørgsmål 4

Bortfalder

Spørgsmål 5

Lovgrundlag

Kursgevinstlovens § 29

“Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.”

Statsskattelovens § 4

“Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, således f eks:

a) af agerbrug, skovbrug, industri, handel, håndværk, fabrikdrift, søfart, fiskeri, eller hvilken som helst anden næring eller virksomhed, så og alt, hvad der er oppebåret for eller at anse som vederlag for videnskabelig, kunstnerisk eller litterær virksomhed eller for arbejde, tjeneste eller bistandsydelse af hvilken som helst art;

b) af bortforpagtning, bortfæstning eller udleje af rørligt og urørligt gods, såvel som af vederlagsfri benyttelse af andres rørlige eller urørlige gods. Lejeværdien af bolig i den skattepligtiges egen ejendom beregnes som indtægt for ham, hvad enten han har gjort brug af sin beboelsesret eller ej; værdien ansættes til det beløb som ved udleje kunne opnås i leje af vedkommende ejendom eller lejlighed, dog af den, når særlige forhold måtte gøre denne målestok mindre egnet, kan ansættes skønsmæssigt;

c) af et embede eller en bestilling, såsom fast lønning, sportler, embedsbolig, naturalydelser, emolumenter, kontorholdsgodtgørelse (med hensyn til kontorudgifter jf. § 6 b), samt pension, ventepenge, gaver (jf. dog herved bestemmelsen i § 5 b), understøttelser, klosterhævning, livrente, overlevelsesrente, aftægt og deslige;

d) af tiender;

e) af rente eller udbytte af alle slags obligationer, aktier og andre inden- eller udenlandske pengeeffekter, så og af udestående fordringer og af kapitaler, udlånte her i landet eller i udlandet, med eller uden pant, mod eller uden forskrivning. Som udbyttet af aktier og andelsbeviser skal anses alt, hvad der af vedkommende selskab er udbetalt aktionærer eller andelshavere som en del af det af selskabet i sidste eller i tidligere regnskabsår indtjente overskud, hvad enten udbetalingen finder sted som dividende, som udlodning ved selskabets likvidation eller lignende eller ved udstedelse af friaktier. Friaktier, der tildeles et selskabs aktionærer, bliver at henregne til modtagerens indkomst med et beløb, svarende til deres pålydende, og i tilfælde, hvor aktier udstedes mod vederlag, som dog er mindre end deres pålydende, skal et beløb, svarende til forskellen mellem tegningskursen og aktiernes pålydende, ligeledes medregnes til modtagerens skattepligtige indkomst.

f) af lotterispil, samt andet spil og væddemål.”

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-1, C.B.1.8.1 Overordnede principper for beskatningen af finansielle kontrakter

“Hvornår er der tale om en finansiel kontrakt?

De kontrakter, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, er terminskontrakter og aftaler om købe- og salgsretter mv. Se KGL § 29, stk. 1.

Ofte kaldes terminskontrakter futures eller forwardkontrakter. Købe- og salgsretter kaldes ofte optioner. Se en oversigt over forskellige typer af kontrakter nedenfor. Anvendelsen af disse begreber er ikke entydig. Det er derfor ikke tilstrækkeligt kun at vurdere kontrakten, ud fra, hvad den kaldes. Der skal foretages en konkret vurdering af kontraktens indhold, herunder af de enkelte elementer i aftalen.

Følgende kriterier skal være opfyldt for, at der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29:

  • Bindende aftale mellem parterne
  • Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt
  • Aftale om afviklingspris eller -kurs.

Formålet med indgåelsen af kontrakten (fx risikoafdækning, investering eller arbitrage) er uden betydning for, om kontrakten er omfattet af KGL § 29.

Personer, der udnytter en køberet efter Lov om fremme af vedvarende energi § 13, er ikke skattepligtige af en eventuel gevinst/tab ved udnyttelse af køberetten. Køberetten opfylder ikke betingelserne for at være en finansiel kontrakt. Se SKM2012.404.SR.

Bitcoins er ikke finansielle kontrakter. Se afsnit C.C.2.1.3.3.3, samt SKM2018.104.SR, SKM2018.130.SR, SKM2018.288.SR og SKM2018.458.SR, samt forudsætningsvistSKM2019.7.SR, SKM2019.10.SR, SKM2019.67.SR, SKM2019.78.SR og SKM2019.161.SR. Se dog SKM2018.130.SR, hvor der var indgået aftaler om køb eller salg af bitcoins til levering eller differenceafregning på et senere tidspunkt.

Bindende aftale mellem parterne

Der skal foreligge en bindende aftale mellem parterne. Det kan være en særskilt aftale eller fx en aftale inkorporeret i en aktionæroverenskomst. Det er uden betydning, om aftalen er skriftlig eller mundtlig. Er der givet et tilbud, men er tilbuddet ikke accepteret af modtageren af tilbuddet, er der ikke indgået en bindende aftale mellem parterne.

Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt

Der skal være en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunktet (leveringstidspunktet).

En kontrakts løbetid kan være tidsbegrænset eller tidsubegrænset. En tidsubegrænset kontrakt er ofte karakteriseret ved, at den først kan udnyttes, når en aftalt begivenhed indtræder.

En ren forkøbsret uden fastsat pris er ikke omfattet af reglerne om finansielle kontrakter.

En købe- og/eller salgsret, der reelt indebærer, at ejendomsretten til aktivet allerede på aftaletidspunktet er overdraget mellem parterne, er ikke en finansiel kontrakt, men en overdragelse af aktivet. Derimod kan der være tale om en eller flere finansielle kontrakter, hvis ejeren fortsat har ejendomsretten til aktivet. Se TfS 1993, 221 LR og TfS 1993, 223 LR.

Aftale om afviklingspris eller -kurs

Der skal aftales en afviklingspris eller -kurs ved indgåelsen af kontrakten. Det kan være en konkret pris eller kurs på de underliggende aktiver. Det kan også være en formel eller beregningsmodel for, hvordan prisen skal fastsættes. Det er dog en betingelse, at prisen er fastsat efter objektive kriterier, og at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris.

Vestre Landsret fandt i en sag, at en salgsret indgået i forbindelse med køb af en post aktier var en finansiel kontrakt omfattet af KGL § 29. Prisen ville i givet fald være den pris, der var betalt for aktierne med tillæg af alle relevante omkostninger og forrentning af købesummen. Landsretten henviste til, at prisen var fastsat efter objektive kriterier, incl. omkostningen til renter. Der var derfor ikke nogen væsentlig usikkerhed om den fremtidige salgspris. Se SKM2007.637.VLR.

Skatterådet fandt derimod i en sag, at en køberet ikke var omfattet af KGL § 29. Ifølge aftalen var overdragelsesprisen angivet som 85 pct. af den til enhver tid gældende offentlige vurdering. Skatterådet fandt, at der var en så betydelig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris, at køberetten ikke var omfattet af KGL § 29, stk. 1. Se SKM2011.213.SR.

Eksempel

Ifølge en ejeraftale er aktionærerne forpligtet til først at tilbyde aktierne til selskabets øvrige aktionærer. Det er angivet i aktionæroverenskomsten, at aktierne skal overdrages til en kurs beregnet efter en nærmere fastsat beregningsmodel. Køberetten er en finansiel kontrakt, der er omfattet af KGL § 29, medmindre aftalen opfylder betingelserne i KGL § 30, så køberetten skal beskattes sammen med aktierne. Se afsnit C.B.1.8.3 om kontrakter, der ikke beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter.

Eksempel

Der er indgået aftale om, at en post aktier kan købes om 3 år til en kurs fastsat i aftalen. Køberetten er en finansiel kontrakt, der er omfattet af KGL § 29, medmindre aftalen opfylder betingelserne i KGL § 30, så køberetten skal beskattes sammen med aktierne.

Eksempel

Der er mellem to aktionærer indgået aftale om, at ved salg af aktier skal den anden aktionær tilbydes at købe aktierne. Det er aftalt, at aktierne, hvis aktionæren udnytter sin ret til at købe, skal overdrages til markedsprisen for aktierne på overdragelsestidspunktet. Der er tale om en forkøbsret, der ikke er omfattet af reglerne for finansielle kontrakter, da der er betydelig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris.

Bemærk

Hvis kontrakten, eller et arrangement hvori kontrakten indgår, er uden reelt økonomisk indhold, kan den ikke anerkendes i skattemæssig henseende. Se fx SKM2009.168.HR.”

TfS 1998, 753 VLR – Valutaswapaftale – spekulation

“Lagt til grund, at valutaswapaftale indgået i spekulationsøjemed skulle afvikles ved differenceafregning. Skatteyderens tab på aftalen ikke anset for et tab på en fordring i fremmed valuta efter kursgevinstloven. Tabet ikke anset for opstået ved salg af skatteyderens ejendele og derfor heller ikke fradragsberettiget efter statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a. I tidligere instans er der truffet afgørelse i Landsskatterettens kendelse af 21. oktober 1996. LSR1996.651-1936-134.Sagen er anket til Højesteret. HR1999.509/1998”

TfS 1990, 187 LSR- Lærer – Ædelmetaller – Formueskattepligt, Udlandslån – Kurstab – Erhvervsmæssig tilknytning, Valutaoptionsaftaler – Præmier – Væddemålskontrakter

“En lærer, der tillige drev minkfarm sammen med sin far, klagede over, at han var anset for formueskattepligtig af værdien af ædelmetaller indkøbt for provenuet af nogle udlandslån at der ikke var godkendt fradrag for kurstab på disse udlandslån, samt at der ikke var godkendt fradrag for præmier til indgåelse af optionsaftaler om køb af USD. Efter de foreliggende oplysninger om arten af klage rens indkøb af ædelmetaller, fandt LSR, at værdien heraf var formueskattepligtig i medfør af SSL § 12. Med hensyn til de omhandlede udlandslån, der ud over de nævnte ædelmetaller var anvendt til køb af obligationer og aktier, fandt retten ikke, at lånene havde den i KGL § 6, stk. 1, omhandlede tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, idet optagelsen af de pågældende udlandslån alene var sket med det formål at fremskaffe forøget likviditet og derved frigive erhvervskapital til private anlægsinvesteringer. Endelig fandt retten ikke, at der ved indgåelse af to modgående USD-optioner havde været tale om afdækning af en erhvervsmæssig kursrisiko, hvorfor optionerne var omfattet af reglerne i SSL § 4 f om væddemål. Retten tiltrådte derfor, at der alene kunne indrømmes fradrag for præmien på den udnyttede option, hvorpå der var konstateret en avance.”

TfS 1989, 671 LSR – Terminshandler – Lønmodtager – Væddemål

“En skatteyder, der ikke tidligere havde beskæftiget sig med terminsforretninger, men som overvejende havde været lønmodtager, klagede over, at hun var anset for uberettiget til i indkomståret 1986 at fratrække tab på terminshandler med 229.255 kr. Det pågældende tab hidrørte fra i alt 38 terminshandler vedrørende kreditforeningsobligationer, der var opkøbt i portioner fra 1-3 mio. kr. Klageren henviste til, at handlerne var foretaget i næring, subsidiært at de måtte bedømmes ud fra et spekulationssynspunkt. LSR fandt ikke, at klageren kunne anses for næringsdrivende på detfinansielle område, ligesom terminsforretningerne ikke kunne henføres under et spekulationssynspunkt. Da handlerne var foretaget uden sammenhæng med erhvervsmæssig aktivitet, og da klageren ikke havde været ejer af de fordringer, som var genstand for overdragelse, måtte det økonomiske resultat af terminshandlerne beskattes i henhold til SSL § 4 f om væddemål, hvorefter tab ikke er fradragsberettiget.”

TfS 1989, 433 LSR – Terminsforretninger – Obligationer – Væddemålskontrakter

“En cykelsmed, der med et vekselererfirma havde indgået et arrangement, hvorefter der var foretaget et antal terminsforretninger vedr. obligationer, klagede over, at fortjenesten i 1985 var anset for skattepligtig, medens nettotabet i 1986 ikke var anset for fradragsberettiget. LSR bemærkede, at terminskontrakter ikke kunne anses som anlægsværdier i medfør af SSL § 5 a, men måtte betragtes som væddemålskontrakter. Den opnåede gevinst måtte herefter anses som opfattet af bestemmelsen i SSL § 4 f, hvorefter gevinst beskattes, medens eventuelle tab alene kan fradrages ved modregning i en gevinst inden for det enkelte indkomstår.”

TfS 1989, 246 LSR – Obligationer – Terminsforretning – Væddemål

“En revisor klagede over, at hans indkomst var forhøjet med 5.086 kr. vedrørende en gevinst ved en enkeltstående terminsforretning med obligationer. LSR fandt, at en terminsforretning, som den omhandlede måtte betragtes som et væddemål, da den var foretaget uden sammenhæng med erhvervsmæssig aktivitet, og da klageren ikke havde været ejer af den pågældende fordring. Den opnåede gevinst skulle derfor beskattes som indkomst.”

Personskattelovens § 4, stk. 1

“Kapitalindkomst omfatter det samlede nettobeløb af

1) renteindtægter og renteudgifter samt fradrag efter ligningslovens § 6 og § 6 A,

2) skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab efter kursgevinstloven,

3) beregnet kapitalafkast i selvstændig erhvervsvirksomhed efter virksomhedsskattelovens § 7, som overføres til den skattepligtige inden oplysningsfristen efter skattekontrollovens § 10, stk. 2, og § 11, jf. § 13, for indkomståret, med fradrag af kapitalafkast, der er medregnet i den personlige indkomst efter virksomhedsskattelovens § 23 a,

3a) beregnet kapitalafkast efter virksomhedsskattelovens § 22 a, med fradrag af kapitalafkast, der er medregnet i den personlige indkomst efter virksomhedsskattelovens § 23 a, samt beregnet kapitalafkast efter virksomhedsskattelovens § 22 c,

4) skattepligtigt aktieudbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, stk. 2, nr. 1-3, stk. 3, nr. 1 og 2, og stk. 4, der ikke er aktieindkomst efter § 4 a,

5) skattepligtig gevinst og fradragsberettiget tab efter aktieavancebeskatningslovens §§ 18, 19 C og 22, der ikke er aktieindkomst efter § 4 a,

5a) skattepligtig gevinst og fradragsberettiget tab ved afståelse af medlemsbeviser i foreninger m.v., der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, bortset fra investeringsforeninger,

5b) beløb, der er modtaget fra et pengeinstitut, realkreditinstitut, fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab, en forvalter af alternative investeringsfonde, en finansiel rådgivereller en investeringsrådgiver, som følge af at det pågældende pengeinstitut m.v. har modtaget gebyrer, provisioner eller andre pengeydelser fra et investeringsinstitut, og som vedrører investering i en aktie eller et investeringsbevis omfattet af aktieavancebeskatningslovens §§ 19 C eller 22,

6) overskud eller underskud af en- eller tofamilieshuse mv., fritidshuse, ejerlejligheder og lignende, som nævnt i ejendomsværdiskattelovens § 4, nr. 1-5 og 9-11,

7) de i ligningslovens § 8, stk. 3, omhandlede provisioner mv.,

8) rentekorrektion efter virksomhedsskattelovens § 11, stk. 3,

9) indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed, når antallet af ejere er større end 10 og den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang, samt indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed efter ligningslovens § 8 K, stk. 2, når antallet af personlige ejere er større end 2 og den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang,

10) indbetalinger som nævnt i ligningslovens § 14 A, stk. 1,

11) indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe uanset antal ejere, når den skattepligtige ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang,

12) vederlag, der omfattes af ligningslovens § 5 C,

13) afkast efter pensionsbeskatningslovens § 53 A, stk. 3,

14) fortjeneste opgjort efter ejendomsavancebeskatningslovens regler,

15) beløb, der er skattepligtige eller fradragsberettigede efter ligningslovens § 12 B, stk. 4-7 eller stk. 9,

16) beløb, der er skattepligtige eller fradragsberettigede efter afskrivningslovens § 40 C, og

17) overskud ved lejeres og andelshaveres fremleje eller udlejning omfattet af ligningslovens § 15 Q, stk. 1 og 3.”

Personskattelovens § 4a, stk. 1

“Aktieindkomst omfatter det samlede beløb af:

1) aktieudbytte efter ligningslovens § 16 A samt beløb omfattet af virksomhedsomdannelseslovens § 4, stk. 4, 3. pkt., fra selskaber, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 eller 5 a, eller som er eller har været hjemmehørende i udlandet, medmindre aktierne er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 C,

2) beløb omfattet af § 4, stk. 4, 2. pkt., i lov om skattefri virksomhedsomdannelse fra selskaber, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h, 4 eller 5 a, eller som er eller har været hjemmehørende i udlandet, medmindre aktierne er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 C,

3) skattepligtigt aktieudbytte fra aktiebaserede investeringsselskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19 B, og skattepligtigt aktieudbytte fra aktiebaserede investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 21,

4) fortjeneste og tab efter aktieavancebeskatningslovens §§ 12-14 og fortjeneste og tab efter aktieavancebeskatningslovens § 19 B og

5) beløb, der er modtaget fra et pengeinstitut, realkreditinstitut, fondsmæglerselskab, investeringsforvaltningsselskab, en forvalter af alternative investeringsfonde, en finansiel rådgiver eller en investeringsrådgiver, som følge af at det pågældende pengeinstitut m.v. har modtaget gebyrer, provisioner eller andre pengeydelser fra et investeringsinstitut, og som vedrører investering i en aktie eller et investeringsbevis omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 B eller i et investeringsbevis omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, hvor fortjeneste og tab ikke omfattes af aktieavancebeskatningslovens § 17.”

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-1, C.A.2.2.1 Personlig indkomst

“Regel

Personlig indkomst og kapitalindkomst udgør tilsammen den skattepligtige indkomst.

PSL § 3 handler om opgørelsen af den personlige indkomst.

Personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der indgår i den skattepligtige indkomst, og som ikke er kapitalindkomst. Se PSL § 3, stk. 1.

Om de udgifter, der kan fradrages ved opgørelsen af den personlige indkomst, se PSL § 3, stk. 2.

Hvad omfatter personlig indkomst

Personlig indkomst er først og fremmest

  • lønindkomst, honorarer og lign.
  • indtægt ved selvstændig erhvervsvirksomhed
  • private og sociale pensionsindtægter
    • løbende udbetalinger og rateudbetalinger fra pensionsordninger, der er indkomstskattepligtige efter pensionsbeskatningsloven
  • arbejdsløshedsdagpenge, sygedagpenge, efterløn mv.
  • dagpenge
  • overskud af ikke-erhvervsmæssig virksomhed (såkaldt hobbyvirksomhed)
  • kontanthjælp
  • underholdsbidrag og andre løbende ydelser
  • uddannelsesstøtte og lign.
  • genvundne afskrivninger, der indgår i den skattepligtige indkomst
  • fortjeneste eller tab ved afståelse af goodwill mv.
  • skattepligtige uddelinger fra fonde, foreninger, mv.

Listen er ikke udtømmende, fordi personlig indkomst defineres som al den indkomst, som indgår i den skattepligtige indkomst, og som ikke er kapitalindkomst. Se PSL § 3, stk. 1.

Anden skattepligtig indtægt, der ikke er kapitalindkomst, aktieindkomst eller CFC-indkomst, er også personlig indkomst, fx værdi af fri kost, bolig, firmabil mv.

Personlig indkomst er enten A-indkomst eller B-indkomst.”

Den juridiske vejledning 2020-1, C.A.12.2 Personer i ansættelsesforhold

“Regel

Alle personer i ansættelsesforhold, der er skattepligtige her til landet, skal betale skat i form af arbejdsmarkedsbidrag med 8 pct. af bidragsgrundlaget. Se AMBL § 1.

Reglen gælder for personer, der er beskæftiget i tjenesteforhold, som afgrænset efter KSL § 43, stk. 1.

Persongruppen er nærmere defineret efter cirkulæret om personskatteloven, nr. 129 af 4. juli 1994afsnit 3.1.1.1. Reglen gælder også for personer, der modtager vederlag fra eget tidligere ansættelsesforhold eller sådanne personers efterladte, der modtager vederlag som følge af det tidligere ansættelsesforhold.

(…)

Bidragsgrundlag

Grundlaget for opkrævning af arbejdsmarkedsbidrag hos lønmodtagere mv. fremgår af AMBL § 2 stk. 1. Reglerne er opstillet som “hovedregler”, der medtager alle indkomster af den art, der er nævnt i bestemmelsen. Bidragspligten for naturalier er dog begrænset. Se AMBL § 2, stk. 2. De undtagelser, der findes, er opregnet i AMBL § 3. Se afsnittet “Indkomster og ydelser, der ikke indgår i bidragsgrundlaget” om disse undtagelser.

Det er uden betydning for betalingen af arbejdsmarkedsbidrag, om en indkomst er A-indkomst eller B-indkomst.

Arbejdsmarkedsbidragsgrundlaget for lønmodtagere mv. udgøres af en række forskellige indkomster. Begrebet “vederlag” indgår som et centralt element i opgørelsen af grundlaget. Der ligger i begrebet en forudsætning om, at der leveres en modydelse.

Vederlag, der indgår i bidragsgrundlaget

Dette afsnit beskriver vederlag, der indgår i bidragsgrundlaget.

Vederlag i penge eller naturalier, der kan henføres til personligt arbejde i ansættelsesforhold

Ethvert vederlag i penge eller naturalier, der kan henføres til personligt arbejde i ansættelsesforhold indgår i bidragsgrundlaget. Dette gælder også løn i opsigelsesperiode, løn under sygdom og barsel mv.

Principielt indgår enhver form for vederlag, der kan henføres til personligt arbejde i ansættelsesforhold (dvs. arbejdsløn mv.) i grundlaget for betaling af arbejdsmarkedsbidrag. Vederlag, der udbetales af en arbejdsgiver i forbindelse med sygdom, barsel eller andet fravær fra arbejdspladsen, er omfattet af bestemmelsen. Det er uden betydning, om vederlaget udbetales på et senere tidspunkt i form af efterbetalinger, fratrædelsesgodtgørelser eller lignende. Se også afsnit C.A.3.3.1 Vederlag for konkurrenceklausul.

Hvis der opstår tvivl om en given indkomst er lønindkomst eller indkomst ved selvstændige erhvervsvirksomhed, skal dette afgøres efter de almindelige regler i cirkulæret om personskat, nr. 129 af 4. juli 1994 pkt. 3.1.1.1. Se fx SKM2003.555.HR Sagen vedrørte spørgsmålet, om en freelancejournalist skulle anses som selvstændig eller reelt var i et ansættelsesforhold, så arbejdsgiveren var forpligtet til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Afgrænsningen mellem selvstændig og lønmodtager var også afgørende for pligten til at indeholde arbejdsmarkedsbidrag (og A-skat) i vederlag udbetalt til en konsulent i it-branchen. Se TfS2000.510.LSR, hvor retten med henvisning til kriterierne i cirkulæret fandt, at konsulenten var lønmodtager.

Oversigt over vederlag, der skal regnes med til bidragsgrundlaget efter AMBL § 2, stk. 1 nr. 1

Følgende vederlag skal regnes med til bidragsgrundlaget:

  • Løn og feriegodtgørelse
  • Løn under sygdom og barsel
  • Løn i opsigelsesperiode
  • Ventepenge, der udbetales til en tjenestemand i forbindelse med dennes ophør af ansættelse. Se SKM2001.61.ØLR
  • Fratrædelsesgodtgørelser. Ydes en del af godtgørelsen som tinggave eller naturalie skal denne del ikke medregnes til bidragsgrundlaget (se nedenfor om naturalier).
  • Efterbetalinger. Fra praksis kendes bl.a. løbende ydelser som understøttelseskontrakter, og arbejdsgiverens tilsagn om løbende kompensation for mistet pensionsanciennitet ved ansættelsesophør
  • Efterløns- og pensionslignende ydelser m.v., hvis ydelsen har sammenhæng med et tidligere ansættelsesforhold eller hverv
  • Uafdækkede pensionsordninger
  • Løbende vederlag for påtagelse af en konkurrenceklausul. Se afsnit C.A.3.3.1 vederlag for konkurrenceklausul og SKM2018.192.SR.

Se AMBL § 2, stk. 1, nr.1.”

Spørgsmål 7

Praksis

Den juridiske vejledning 2020-1, C.B.2.1.6.1 Hvornår er en aktie anskaffet eller afstået?

“Regel

En aktie er anskaffet eller afstået på det tidspunkt, hvor der er en endelig og bindende aftale om anskaffelsen eller afståelsen.

Anskaffelses- og afståelsestidspunkternes betydning

Anskaffelsestidspunktet kan fx have betydning for anvendelsen af overgangsregler ved ny lovgivning.

Afståelsestidspunktet kan fx være afgørende for, i hvilket indkomstår beskatningen foretages og ved ikrafttrædelsesregler for ny lovgivning.

Når en aktionær ejer aktier med samme rettigheder, som er erhvervet på forskellige tidspunkter, anses de først erhvervede aktier for de først afståede. Se ABL § 5, stk. 1. Aktier, der er båndlagt efter LL § 7 A, regnes dog først med fra det tidspunkt, hvor båndlæggelsen ophører. Se C.B.2.1.7.1 om hvilken aktie der anses for afstået (FIFO-princippet). Se C B.2.3.5 om gevinst og tab ved afståelse af iværksætteraktier.”

SKM2008.759.SR – Optionsaftale

“En optionsaftale indeholdt både en køberet og en salgsret vedrørende aktierne i et driftsselskab.

Skatterådet bekræfter, at i den konkrete sag kan det ikke anses for givet, at optionsaftalerne ville blive udnyttet, og der er intet i de givne oplysninger, der indicerer, at optionsaftalerne reelt skulle være salgsaftaler. Der må således anses at have været en reel mulighed for, at optionsaftalerne ikke ville blive udnyttet.

Overdragelsen af aktierne kan derfor først anses for at være sket på det tidspunkt, hvor retten blev udnyttet.”